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# La notion de droit et ses fonctions Voici une synthèse du sujet "La notion de droit et ses fonctions" basée sur les pages fournies. ## 1. La notion de droit et ses fonctions Cette section aborde la définition du droit, ses fonctions normatives et organisationnelles, ainsi que son lien avec la justice et les institutions. ### 1.1 Introduction à la notion de droit La notion de droit représente un système social qui traverse le temps et l'espace, apparaissant dès la constitution de communautés humaines. Il s'agit d'un ensemble de règles de conduite régissant les rapports entre les individus, dont le respect est assuré par une autorité. Le droit se manifeste sous diverses formes selon les époques et les sociétés, comme le droit coutumier et le droit codifié [2](#page=2). > **Tip:** La juridicité d'une norme réside dans sa capacité à être sanctionnée par un tiers arbitre, généralement un juge [1](#page=1) [2](#page=2). Deux aspects complémentaires du droit sont particulièrement notables : #### 1.1.1 La fonction normative La fonction normative est la fonction historique du droit. Elle se caractérise par la prescription de normes. Une norme est considérée comme juridique dès lors qu'elle est assortie d'une sanction, impliquant l'intervention d'un tiers arbitre (juge, ordre professionnel, etc.) pour appliquer des règles de droit. Parallèlement, la loi, acte juridique pris par le pouvoir législatif selon l'article 34 de la Constitution, pose des règles générales, impersonnelles et abstraites. Le juge incarne la notion de droit dans l'esprit collectif, symbolisé par la balance et la déesse Artémis aux yeux bandés, représentant la justice distributive (égalité) et commutative (équité). La protection de chacun contre le pouvoir d'autrui est une idée fondamentale liée au droit [1](#page=1) [2](#page=2). > **Exemple:** La sanction juridique, dans un sens courant, est assimilée à une punition, mais juridiquement, elle désigne des conséquences, positives ou négatives, qui découlent du non-respect d'une règle de droit par un tiers arbitre [1](#page=1). #### 1.1.2 La fonction organisationnelle La fonction organisationnelle est une fonction plus "moderne" du droit, particulièrement prégnante dans la vie économique et le droit des affaires. Bien que des aspects organisationnels existent depuis longtemps (par exemple, chez les Babyloniens), cette fonction s'est développée et définie au cours du XXe siècle, notamment sous l'impulsion de l'école de l'entreprise. Le droit est ici un outil permettant d'atteindre des objectifs, souvent financiers, en organisant les entreprises sous diverses formes: personne physique, société, ou groupe de sociétés [1](#page=1) [2](#page=2). ### 1.2 Le lien entre le droit et la justice Il existe un lien étroit entre le droit et la justice. Historiquement, la justice était liée à l'ordre divin, puis, avec l'évolution sociétale, une séparation s'est opérée, bien qu'un lien subsiste, notamment à travers les règles d'inspiration morale comme la responsabilité. Le sceptre et la main de justice symbolisent le pouvoir législatif et le pouvoir de rendre justice. L'adage de Blaise Pascal souligne l'interdépendance de la justice et de la force: "La justice sans la force est impuissante; la force sans la justice est tyrannique…" [1](#page=1). ### 1.3 Le rôle des institutions Les institutions, et notamment l'État, jouent un rôle central dans l'application et la garantie du droit. Dans le système juridique actuel, la justice est étroitement liée à l'État, formant l'idée d'État de droit. Le Conseil constitutionnel, par exemple, agit comme un "chien de garde" de la compétence réglementaire, se référant aux articles 34 et 37 de la Constitution [1](#page=1). ### 1.4 Les normes juridiques et leur spécificité Les normes juridiques se distinguent par leur caractère sanctionné. Les codes regroupent les textes de loi par sujet pour les rendre plus accessibles. La spécificité des normes juridiques réside dans le fait qu'elles sont susceptibles d'être tranchées par un juge ou un tiers arbitre [1](#page=1). > **Tip:** Dans le droit des affaires, le recours à l'arbitrage privé peut être privilégié pour sa rapidité, le secret des affaires et la spécialisation des arbitres, offrant une alternative au système judiciaire classique [1](#page=1). ### 1.5 Le développement du droit des affaires Depuis l'Antiquité, les sociétés ont échangé des marchandises, initiant des contrats même inconsciemment. Bien que les règles du droit civil aient initialement encadré ces transactions, l'accroissement et la complexification des opérations économiques ont conduit au développement d'un corps de règles propres, initialement le droit commercial, puis élargi pour former le droit des affaires. L'équilibre entre un nombre suffisant et excessif de règles est essentiel pour le bon fonctionnement des opérations économiques. Le contrat est un outil incontournable dans l'activité économique [2](#page=2). --- # Le droit des affaires et son évolution historique Ce sujet retrace le parcours historique du droit commercial et du droit des affaires, de ses origines antiques à l'époque contemporaine. ### 2.1 Notion de droit et de droit des affaires La notion de droit en général est comprise comme un système social organisant les rapports humains, tant dans sa fonction normative (création et sanction de règles) que dans sa fonction organisationnelle, particulièrement visible dans le monde économique et des affaires. Le droit des affaires, quant à lui, émerge de la nécessité d'encadrer et de réguler les opérations économiques, qui sont intrinsèquement liées à l'usage du contrat [2](#page=2). #### 2.1.1 Le contrat et l'obligation Le contrat est défini comme un accord de volontés destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Il constitue l'acte juridique fondamental régissant les relations économiques. L'obligation, terme polysémique, désigne un devoir juridique sanctionné ou, techniquement, un rapport de droit unissant des personnes. Historiquement, l'obligation trouve ses racines dans le droit romain, symbolisant un lien physique de contrainte qui s'est progressivement intellectualisé pour devenir un lien juridique, revêtant une dimension patrimoniale et étant sanctionné par la loi [3](#page=3). > **Tip:** L'obligation, dans son sens juridique strict, représente un lien de droit entre un créancier et un débiteur, impliquant une prestation ou une abstention, et pouvant être sanctionné par la contrainte légale. L'obligation se caractérise par deux pôles: la créance (actif) et la dette (passif). La créance, en tant que valeur économique, peut circuler et bénéficie de garanties (sûretés réelles et personnelles). Le débiteur, quant à lui, répond de ses dettes sur l'ensemble de son patrimoine, conformément au principe d'unicité du patrimoine. L'obligation constitue un droit personnel, opposable uniquement au débiteur, contrairement au droit réel qui est opposable à tous [4](#page=4). #### 2.1.2 Le développement du droit commercial et du droit des affaires La spécificité des activités commerciales a conduit à l'élaboration de règles et d'outils propres aux relations entre commerçants, initialement issus de la pratique. Des contrats spécifiques (société, commission, dépôt) et des mécanismes financiers (prêt à intérêt, titre de change) ont émergé pour répondre aux besoins des commerçants. Le droit commercial s'est ensuite enrichi d'autres branches comme le droit des sociétés, le droit de la concurrence, et le droit des entreprises en difficulté [4](#page=4). Le droit des affaires est un concept plus large que le droit commercial, né de la "mercantilisation" des rapports sociaux et de l'application de techniques commerciales à des domaines jusque-là civils (agriculture, immobilier). Il intègre les aspects classiques du droit commercial ainsi que des questions relevant du droit civil, du droit public économique, du droit fiscal et du droit du travail. Il n'est pas autonome mais se distingue par son approche pragmatique, axée sur la rapidité, la ponctualité des paiements et la promotion du crédit, tout en reposant sur les fondements du droit civil (obligations, biens, patrimoine) [5](#page=5) [7](#page=7). ### 2.2 Évolutions historiques du droit des affaires L'histoire du droit des affaires révèle une progression continue depuis l'Antiquité jusqu'à nos jours. #### 2.2.1 L'Antiquité * **Mésopotamie:** Le Code d'Hammurabi (vers 1750 av. J.-C.) témoigne de l'utilisation de contrats tels que le contrat de société, le contrat de dépôt et le prêt à intérêt pour organiser les activités économiques [5](#page=5). * **Grèce:** Les Grecs ont développé de nouveaux contrats, notamment le prêt nautique, précurseur du prêt à la grosse aventure, qui combinait prêt et assurance [5](#page=5). * **Rome:** Les Romains ont inventé le terme "commercium" pour désigner les relations portant sur un bien, distinguant les choses "in commercium" et "extra commercium". Bien qu'ils aient élaboré des techniques juridiques spécifiques comme le contrat consensuel (formation par le seul échange des consentements) et le contrat de mandat, ils n'ont pas créé un corpus juridique spécifique aux commerçants, ces derniers bénéficiant d'une réputation défavorable [5](#page=5). #### 2.2.2 Le Moyen Âge Les marchands ont forgé une loi propre, la "loi mercatique" (lex mercatoria), d'origine coutumière, pour organiser leurs relations commerciales itinérantes et internationales. L'édit de Charles IX en 1563 a marqué l'apparition des premières juridictions commerciales, indépendantes du juge étatique, une institution qui perdure aujourd'hui avec les tribunaux de commerce. Les ordonnances de Louis XIV en 1673, relatives au commerce de terre et au commerce maritime, ont constitué des éléments structurants du droit commercial contemporain [6](#page=6). #### 2.2.3 La Révolution Française et le XIXe siècle La Révolution française a indirectement posé des principes fondamentaux, notamment la liberté du commerce et de l'industrie via le décret d'Allarde, et l'abolition des corporations par la loi Chapelier, renforçant le principe d'atomicité et la liberté individuelle. Le Code de commerce napoléonien de 1807 a repris en grande partie les ordonnances royales, mais a rapidement été dépassé par la Révolution industrielle, entraînant l'adoption de lois nouvelles en marge du code (brevets, chèques, sociétés anonymes). Ce code a été réformé en profondeur en 2000 et complété en 2007, marquant le passage d'une conception subjective du droit commercial (basée sur le commerçant) à une conception objective (basée sur les actes de commerce) [6](#page=6) [7](#page=7). ### 2.3 Les fondamentaux et sources du droit des affaires Le droit des affaires se caractérise par des traits dominants visant la rapidité, la ponctualité des paiements et la sécurité des transactions, conduisant à un moindre formalisme, une liberté de la preuve et des procédures accélérées par rapport au droit civil [7](#page=7). #### 2.3.1 Traits dominants du droit des affaires * **Recherche de la rapidité:** Développement d'un moindre formalisme procédural et d'une liberté de la preuve. La théorie de l'apparence joue un rôle accru, permettant à des tiers de bonne foi d'agir sur la base d'une situation juridique apparente [7](#page=7). * **Ponctualité des paiements:** Protection du crédit par des règles procédurales rigoureuses sanctionnant les débiteurs défaillants, visant à assurer un épanouissement économique [7](#page=7). * **Sécurité des transactions:** Exclusion des personnes considérées comme dangereuses (mineurs, majeurs incapables protégés), le commerce étant réservé aux professionnels capables d'assumer les risques [7](#page=7). #### 2.3.2 Les sources du droit des affaires Les sources du droit des affaires peuvent être formelles ou informelles. * **Sources formelles :** * **La loi:** Le Code de commerce, réformé en 2000 et 2007, constitue le corpus législatif principal, divisé en neuf livres traitant de divers aspects du commerce. Les règles peuvent être supplétives ou impératives [8](#page=8). * **Les actes réglementaires et les traités internationaux:** Le droit de l'Union Européenne est une source majeure, influençant le droit interne par ses traités (libre circulation, liberté d'établissement) et son droit dérivé (directives, règlements) [8](#page=8). * **Sources informelles :** * **La jurisprudence:** Bien que non officiellement reconnue comme source créatrice de droit au même titre que la loi, la jurisprudence joue un rôle majeur dans l'interprétation et l'évolution du droit des affaires [8](#page=8). * **La coutume:** Historiquement importante, elle continue d'influencer certaines pratiques [8](#page=8). > **Example:** L'arrêt "Santrose" de la Cour de Justice de l'Union Européenne illustre l'importance des principes de libre circulation et d'établissement dans la création d'un marché européen unique, influençant directement le droit des affaires interne. --- # Les acteurs du commerce et leur statut juridique Cette section analyse la définition du commerçant, les conditions pour acquérir cette qualité, les restrictions légales et conventionnelles, ainsi que les différentes formes juridiques d'exercice d'une activité commerciale. ### 3.1 Le commerçant #### 3.1.1 Définition du commerçant La qualité de commerçant est définie par l'article L121-1 du Code de commerce comme étant "ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle". Historiquement liée à la personne, cette notion s'est déplacée vers une conception objective basée sur les actes de commerce. Le droit commercial est ainsi considéré comme un droit réel ou objectif, le commerçant étant une catégorie particulière d'entrepreneur individuel. La primauté de la notion d'acte de commerce implique que le Code de commerce ne se limite pas aux seuls commerçants [12](#page=12) [13](#page=13). > **Tip:** La qualification de commerçant a pour unique finalité de soumettre ou non une personne aux règles du droit commercial [14](#page=14). ##### 3.1.1.1 La personne physique du commerçant Pour être qualifié de commerçant, plusieurs critères doivent être remplis : **§1 Critères nécessaires à la qualité de commerçant** * **Réalisation des actes de commerce à titre professionnel** [14](#page=14): * **Habitualité des actes de commerce:** Le commerçant doit accomplir des actes de commerce, énumérés aux articles L110-1 et L110-2 du Code de commerce. Il s'agit d'actes de commerce par nature (comme l'achat pour revente ) ou par la forme (comme l'émission d'une lettre de change ). Les actes de commerce par accessoire, bien que de nature civile, peuvent devenir commerciaux s'ils sont accomplis par un commerçant dans le cadre de son activité. La jurisprudence élargit cette liste, considérant notamment la cession d'une entreprise commerciale comme un acte de commerce par détermination. L'habitude implique des opérations répétées et régulières [14](#page=14) [15](#page=15). * **Caractère professionnel des actes réalisés:** L'activité doit être exercée dans le but d'en tirer profit et être susceptible de générer des revenus suffisants pour subvenir aux besoins de l'existence. Le critère de la spéculation caractérise le commerçant, et son absence peut conduire au rejet de cette qualification [15](#page=15). * **Exercice d'une profession:** L'activité doit être exercée de manière habituelle et sérieuse, dans le but d'en tirer profit. Le caractère lucratif est essentiel. Une profession commerciale peut se cumuler avec d'autres professions civiles [15](#page=15). * **Caractère indépendant de la profession :** * **Indépendance juridique:** Le commerçant exerce en son nom propre et pour son propre compte. Ceux qui exercent des actes de commerce pour le compte d'autrui ne sont pas commerçants. L'indépendance juridique est une condition nécessaire et suffisante [15](#page=15) [16](#page=16). * **Responsabilité:** L'indépendance implique une responsabilité, le commerçant assumant le risque inhérent à son activité. La jurisprudence considère comme commerçants les réseaux de distribution juridiquement indépendants, même s'ils sont financièrement dépendants [16](#page=16). ##### 3.1.1.2 L'activité exercée par plusieurs personnes * **Intermédiaires:** Certains auxiliaires de commerce, comme les commissionnaires, courtiers, ou agents d'affaires, peuvent acquérir la qualité de commerçant en raison de la nature commerciale de leurs activités d'intermédiation, même s'ils agissent pour le compte d'autrui [16](#page=16). * **Prête-noms:** Bien que théoriquement seul le donneur d'ordre devrait être qualifié de commerçant, la jurisprudence considère souvent le prête-nom comme commerçant dans certaines hypothèses de simulation [16](#page=16). #### 3.1.2 Limites à la qualité de commerçant Des restrictions d'origine légale ou conventionnelle peuvent limiter l'accès à la profession commerciale. **A. Les restrictions légales à la qualité de commerçant** 1. **Restrictions liées à la personne :** * **Incapacités :** * **Mineur:** Le mineur non émancipé ne peut être commerçant. Le mineur émancipé peut l'être avec autorisation du juge des tutelles ou du président du tribunal judiciaire. Un mineur de 16 ans révolu peut être autorisé par ses administrateurs légaux à accomplir des actes de gestion d'une entreprise individuelle [17](#page=17). * **Personnes insanes :** En l'absence de régime de protection, les règles de droit civil s'appliquent. En présence d'un régime de protection : * Majeur en tutelle: Ne peut être commerçant; l'activité doit cesser et le fonds de commerce être cédé [17](#page=17). * Majeur en curatelle: Ne peut normalement exercer la profession commerciale, mais le juge peut exceptionnellement l'autoriser à le demeurer ou à le devenir [18](#page=18). * Majeur en sauvegarde de justice: Conserve ses droits et peut devenir ou demeurer commerçant, mais ses actes sont rescindables pour lésion [18](#page=18). * **Déchéances:** Des condamnations pénales peuvent entraîner l'interdiction d'exercer une activité commerciale, que cette interdiction soit prononcée comme peine complémentaire ou découlant d'une faillite personnelle [18](#page=18). 2. **Restrictions liées à la profession:** Certaines professions sont jugées incompatibles avec l'activité commerciale, comme les fonctionnaires publics, les officiers ministériels, les avocats, ou les membres de professions libérales dont le règlement de leur ordre l'interdit. Une atténuation existe pour les fonctionnaires qui peuvent reprendre ou créer une entreprise avec autorisation de leur administration [18](#page=18) [19](#page=19). 3. **Restrictions liées à la nationalité:** Si le principe de liberté du commerce s'applique aux étrangers, des restrictions existent. La carte de commerçant étranger a été supprimée. Pour les commerçants résidant en France, une carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité non salariée et économiquement viable est nécessaire. Les investissements étrangers font l'objet de contrôles, certains nécessitant une autorisation préalable du ministre pour des raisons stratégiques. Pour les membres de l'Union européenne, le principe de liberté d'établissement s'applique [19](#page=19). **B. Les restrictions conventionnelles à la liberté d'être commerçant** Les clauses de non-concurrence, notamment lors de la vente ou de la location-gérance d'un fonds de commerce, peuvent interdire l'exercice du commerce dans un périmètre donné. Ces clauses doivent être limitées quant à leur objet, leur durée et/ou leur espace. Pour les salariés, des conditions plus restrictives s'appliquent, incluant une contrepartie financière. Le non-respect d'une clause de non-concurrence entraîne des dommages et intérêts et peut justifier des mesures conservatoires prononcées par le juge des référés [20](#page=20). #### 3.1.3 Obligations du commerçant * **Immatriculation aux registres du commerce et des sociétés (RCS):** Le RCS est un registre de publicité légale des sociétés et des groupements d'intérêts économiques, ainsi que des personnes commerçantes. L'immatriculation est obligatoire et vise à informer les tiers de la situation juridique de l'entreprise [25](#page=25). ### 3.2 L'activité exercée sous une autre forme L'activité commerciale peut être exercée sous différentes formes juridiques : #### 3.2.1 L'activité exercée sous la forme d'une société **A. La notion de société** 1. **Définition de la société:** La société est une personne morale. Elle est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Une société peut aussi être instituée par l'acte de volonté d'une seule personne. La société naît d'un contrat et repose sur la création d'une entité distincte de ses membres [21](#page=21) [22](#page=22). * **Éléments constitutifs:** Vocation aux résultats (but lucratif, contribution aux pertes), apports à la société, et affectation associative (sentiment d'associé) [22](#page=22). 2. **Utilités de la société :** * **Répartition des risques:** Permet de partager les risques entre les parties [22](#page=22). * **Rassemblement des moyens:** Permet de réunir les biens et moyens nécessaires à l'activité [22](#page=22). * **Apport de compétences:** Regroupe les compétences de ses membres [22](#page=22). * **Sécurité juridique:** Offre un cadre juridique organisé [22](#page=22). * **Organisation de l'entreprise:** Facilite l'activité économique pour un but lucratif [22](#page=22). * **Organisation du patrimoine:** Permet d'optimiser la gestion, de faciliter la transmission et de protéger le patrimoine contre les actions des tiers [22](#page=22). * **Protection des patrimoines personnels des associés:** La société répond aux dettes nées de ses activités, protégeant ainsi le patrimoine personnel des associés [23](#page=23). * **Besoin de capitaux:** La société répond à des besoins financiers importants, essentiels pour des opérations d'envergure [23](#page=23). **B. Les sociétés commerciales** Le caractère commercial d'une société est déterminé soit par sa forme, soit par son objet [23](#page=23). 1. **Sociétés commerciales par la forme :** Sont commerciales à raison de leur forme, indépendamment de leur objet : * Sociétés en nom collectif (SNC): Sociétés de personnes où les membres sont automatiquement commerçants et tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales [23](#page=23). * Sociétés en commandite (simple et par actions): Comprennent des associés commandités (responsabilité indéfinie) et des associés commanditaires (responsabilité limitée à leurs apports) [23](#page=23). * Sociétés à responsabilité limitée (SARL): Hybrides, empruntant aux sociétés de personnes (caractère fermé, limitation du nombre d'associés) et de capitaux (responsabilité limitée aux apports) [23](#page=23). * Sociétés par actions: Structuration de grandes entreprises (SA, SCA, SAS). La SAS offre une grande liberté contractuelle [24](#page=24). 2. **Sociétés commerciales par l'objet:** Si une société réalise des actes de commerce, elle est considérée comme commerciale, même si sa forme est civile. Il faut distinguer l'objet statutaire de l'objet réel [24](#page=24). #### 3.2.2 Les autres formes juridiques **A. Les groupements d'intérêt économique (GIE)** Institués par l'ordonnance du 23 septembre 1967, les GIE permettent à des entreprises de réaliser ensemble certaines activités tout en demeurant autonomes. Ils jouissent de la personnalité morale et sont fiscalement transparents. Les membres sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes du GIE, même s'ils n'ont pas la qualité de commerçant [24](#page=24) [25](#page=25). **B. Les groupements à but non lucratif** Certains groupements à but non lucratif peuvent avoir une activité économique qui les place en concurrence avec des sociétés. Le droit s'adapte à ces situations, assimilant partiellement ces entités à des groupements à but lucratif d'un point de vue fiscal et en termes de contraintes [25](#page=25). #### 3.2.3 Les Tribunaux de Commerce Les juridictions compétentes en matière commerciale sont principalement les tribunaux de commerce, composés de juges consulaires élus parmi les commerçants. Ils traitent les litiges entre commerçants et les litiges relatifs aux actes de commerce. La procédure d'appel a lieu devant la cour d'appel, et la Cour de cassation est la dernière instance. Le greffe du tribunal de commerce tient le registre du commerce et des sociétés (RCS) [12](#page=12). --- # Les obligations et la protection du commerçant Voici un résumé détaillé et complet sur les obligations et la protection du commerçant, élaboré en français et formaté selon vos directives. ## 4. Les obligations et la protection du commerçant Ce thème explore les devoirs légaux imposés aux commerçants, tels que l'immatriculation et la tenue d'une comptabilité, ainsi que les dispositifs de sauvegarde mis en place pour eux, notamment le bail commercial et la protection de leur patrimoine. ### 4.1 Les obligations du commerçant Le statut juridique du commerçant est caractérisé par un ensemble d'obligations visant à encadrer son activité et à informer les tiers [25](#page=25). #### 4.1.1 L'immatriculation aux registres du commerce et des sociétés (RCS) L'immatriculation au RCS est une obligation fondamentale pour tout commerçant. Initiée en 1919, cette procédure vise à centraliser les informations relatives à la situation juridique des commerçants afin d'assurer la transparence et la sécurité des transactions commerciales [25](#page=25). * **Objectifs du RCS :** * Informer les tiers sur la situation juridique des entreprises [25](#page=25). * Permettre aux tiers d'agir en connaissance de cause [25](#page=25). * Assurer la publicité légale des sociétés [25](#page=25). * **Champ d'application:** Sont immatriculés les personnes physiques commerçantes, les groupements d'intérêt économique, les sociétés et certaines autres entités, qu'elles aient leur siège en France ou à l'étranger mais avec un établissement en France [26](#page=26). * **Modalités :** * Chaque commerçant doit solliciter son immatriculation dans un délai d'un mois avant son activité et au plus tard 15 jours après [26](#page=26). * Les modifications et les radiations doivent également être déclarées dans les 15 jours [26](#page=26). * L'immatriculation est individuelle; il n'est pas possible d'être immatriculé plusieurs fois au même registre, bien qu'une immatriculation secondaire puisse être demandée si nécessaire [26](#page=26). * **Conséquences de l'immatriculation :** * **Pour les personnes physiques:** Elle entraîne une présomption de commercialité (la personne est considérée comme commerçante jusqu'à preuve du contraire) et permet au commerçant de faire valoir sa qualité auprès des tiers [26](#page=26). * **Pour les personnes morales:** Elle confère la personnalité juridique, la capacité d'agir en justice et la capacité de disposer d'un patrimoine propre, distinct de celui de leurs associés ou membres. La présomption de commercialité ne leur est pas applicable [26](#page=26). * Les numéros INSEE et SIRENE sont attribués pour l'identification [26](#page=26). * **Radiation:** En cas de cessation d'activité, le commerçant doit demander sa radiation, ce qui le délie des obligations spécifiques aux commerçants [26](#page=26). #### 4.1.2 L'établissement d'une comptabilité Outre l'immatriculation, la plupart des professionnels et personnes morales sont tenus de tenir une comptabilité conforme aux prescriptions du Code de commerce [26](#page=26). * **Définition et portée:** La comptabilité consiste à enregistrer, en valeur monétaire, les flux financiers de l'entreprise et, le cas échéant, son patrimoine. Le droit comptable est une branche du droit commercial qui régit cette matière, guidée par les articles L123-12 et suivants ainsi que R123-172 et suivants du Code de commerce. Le plan comptable harmonise la nomenclature des comptes [26](#page=26). * **Obligations :** * Enregistrement chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise dans le livre journal [27](#page=27). * Contrôle de l'existence et de la valeur des actifs et passifs par inventaire au moins une fois par exercice [27](#page=27). * Établissement des comptes annuels à la clôture de l'exercice [27](#page=27). * **Documents comptables :** * **Les livres comptables :** * Livre journal: enregistre chronologiquement tous les mouvements affectant le patrimoine [27](#page=27). * Grand livre: regroupe les écritures du livre journal ventilées selon le plan comptable [27](#page=27). * Inventaire: (description incomplète dans le document) [27](#page=27). * **Les états financiers :** * Compte de résultat: enregistre les produits et les charges de l'exercice pour dégager le résultat de l'exploitation [27](#page=27). * Bilan: récapitule la situation patrimoniale en actifs et passifs [27](#page=27). * Annexe: complète et commente les informations du compte de résultat et du bilan [27](#page=27). * **Valeur probante et sanctions :** * La comptabilité régulière a une valeur probante en cas de litige [27](#page=27). * Le défaut de tenue d'une comptabilité conforme aux prescriptions légales et réglementaires est sanctionné et peut engager la responsabilité du chef d'entreprise s'il a causé un préjudice [27](#page=27). * L'altération frauduleuse des écritures comptables constitue une faute pénale [27](#page=27). * Pour les sociétés commerciales, la présentation de comptes infidèles ou l'absence de comptabilité sont des infractions passibles de peines d'emprisonnement et d'amende [27](#page=27). ### 4.2 La protection du commerçant La protection du commerçant repose sur des mesures issues du droit commun et du droit spécial. #### 4.2.1 La protection tenant au droit commun : la séparation patrimoniale La loi du 14 février 2022 (dans le document, mentionnée comme 24 février 20222) protège le patrimoine de l'entrepreneur individuel en opérant une séparation entre son patrimoine personnel et professionnel [27](#page=27). * **Objectif:** Cette mesure vise à encourager la prise de risque et l'entrepreneuriat en limitant l'exposition du patrimoine personnel aux dettes professionnelles. Elle remet toutefois en cause le principe d'unicité du patrimoine, ce qui peut présenter un risque pour les créanciers [27](#page=27). * **Composition du patrimoine professionnel:** La loi du 28 avril 2022 (mentionnée dans le document) détermine les éléments inclus dans le patrimoine professionnel, définis comme "les biens, droits, obligations et suretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utile à l’activité professionnel". Cela inclut, de manière indicative [27](#page=27): * Le fonds de commerce, les biens incorporels et corporels qui le constituent, ainsi que les droits y afférents et le droit de présentation de clientèle pour les professions libérales [27](#page=27). * Les biens meubles: marchandises, matériel, outillage, moyens de mobilité [28](#page=28). * Les biens immeubles: locaux d'activité [28](#page=28). * Les biens incorporels: données clients, brevets, dessins et modèles [28](#page=28). * Les éléments d'actifs numéraires: fonds de caisse, sommes sur compte bancaire professionnel [28](#page=28). * **Présomption:** Lorsque l'entrepreneur individuel est tenu à des obligations comptables, son patrimoine professionnel est présumé comprendre tous les éléments enregistrés dans ses documents comptables [28](#page=28). #### 4.2.2 La protection par le droit spécial : le bail commercial Le statut des baux commerciaux offre une protection significative au commerçant, notamment lorsqu'il exploite un fonds de commerce dans des locaux loués. Ce statut confère au locataire des droits qui s'apparentent à des droits réels [28](#page=28). ##### 4.2.2.1 Conditions d'application du statut des baux commerciaux L'article L145-1 du Code de commerce pose quatre conditions d'application du statut des baux commerciaux, applicables aux commerçants et artisans [28](#page=28). 1. **Conditions relatives au lieu loué:** Le bail doit porter sur un immeuble bâti permettant l'exploitation commerciale. Les terrains nus, non bâtis, ou les installations mobiles ne sont pas concernés. Les emplacements variables qui ne sont pas stables ne bénéficient pas non plus de ce statut [28](#page=28). 2. **Conditions relatives au bail :** * Le titre du commerçant sur les lieux doit être un bail, excluant les droits de copropriété, d'usage, de crédit-bail ou les droits nés de contrats administratifs [28](#page=28). * Le statut ne s'applique pas aux conventions "précaires". La précarité doit résulter de circonstances objectives et non de la seule volonté des parties. Une impossibilité juridique peut justifier la précarité [28](#page=28). * Certains baux, comme les baux de très longue durée (emphytéotiques) ou les baux dérogatoires de courte durée (fixée à deux ans par l'article L145-5 du Code de commerce, avec des interventions législatives ultérieures concernant le renouvellement), échappent au statut [29](#page=29). 3. **Condition relative à l'exploitation :** * Les locaux doivent être affectés à l'exploitation du fonds de commerce. Les locaux accessoires sont inclus si leur privation compromet l'exploitation et s'ils appartiennent au même propriétaire [29](#page=29). * Les locaux "mixtes" (pièces d'habitation rattachées au fonds) relèvent du bail commercial si elles ne sont pas facilement divisibles matériellement ou s'il existe une indivisibilité conventionnelle. Le bail s'applique au tout, quelle que soit l'importance des affectations [29](#page=29). * **Extensions légales et conventionnelles :** * **Légales:** Le statut s'applique aux artisans, aux établissements publics industriels et commerciaux, aux sociétés coopératives, aux artistes et à certains services municipaux exercés en régie, même s'ils ne sont pas immatriculés au RCS [29](#page=29). * **Conventionnelles:** D'autres professions non commerçantes, soumises aux baux à usage professionnel, peuvent obtenir par convention le statut des baux commerciaux même si les conditions légales ne sont pas remplies, la liberté contractuelle prévalant [29](#page=29). 4. **Condition relative aux parties contractantes :** * En principe, le titulaire du fonds doit être personnellement commerçant et inscrit au RCS. Cependant, le défaut d'immatriculation n'est pas une cause de nullité du bail, sauf stipulation contraire. L'immatriculation devient importante pour le droit au renouvellement ou à l'indemnité d'éviction [29](#page=29). * La conclusion d'un bail commercial est un acte de disposition, nécessitant une capacité juridique appropriée. Le représentant d'un mineur peut contracter un bail mais pas le renouveler sans accord du juge [29](#page=29). * Le preneur doit avoir la capacité commerciale. Un fonctionnaire ne peut généralement pas avoir un bail commercial, sauf exception [29](#page=29). ##### 4.2.2.2 Les modalités d'exécution du contrat de bail Le bail commercial encadre plusieurs aspects essentiels de la relation locative. 1. **L'encadrement du loyer :** * Le loyer initial est fixé librement par les parties. Un "pas-de-porte" (indemnité versée lors de la signature) est fréquent, le bail privant le propriétaire de sa jouissance pendant longtemps [30](#page=30). * La révision du loyer est strictement encadrée pour protéger le locataire, notamment par une indexation [30](#page=30). 2. **La jouissance des lieux loués :** * Le preneur commerçant dispose d'une maîtrise des lieux plus importante que celle des preneurs non commerciaux [30](#page=30). * Le droit du preneur se maintient en cas de vente des locaux; le bail se poursuit avec le nouveau propriétaire [30](#page=30). * **Déspécialisation de l'activité:** Le preneur peut modifier son activité, soit partiellement (adjoindre une activité connexe ou complémentaire), soit plénièrement (changement total d'activité), avec ou sans clause, et potentiellement avec l'accord du propriétaire ou du tribunal [30](#page=30). * **Cession du bail:** La cession est quasi-totale si elle intervient lors de la cession du fonds de commerce. Elle peut être plus difficile si le preneur souhaite céder son bail seul [30](#page=30). 3. **Le droit au renouvellement du bail :** * Ce droit vise à pérenniser l'activité commerciale, créant une forme de "propriété commerciale" [30](#page=30). * Le preneur peut donner congé tous les trois ans. Le bailleur ne peut donner congé qu'au bout de neuf ans, sauf conditions particulières [30](#page=30). * Si le statut s'applique, le locataire a droit au renouvellement même à l'expiration de la durée de neuf ans. En cas de refus de renouvellement par le bailleur, celui-ci doit verser une indemnité d'éviction au locataire, qui comprend la valeur marchande du fonds et, le cas échéant, les frais de déménagement et de désinstallation en cas de perte totale de la clientèle [30](#page=30). 4. **La résiliation du bail :** * La résiliation est encadrée et peut intervenir en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution du contrat [31](#page=31). * **Obligations du bailleur:** Information, délivrance des locaux, garantie de jouissance paisible, entretien et réparation [31](#page=31). * **Obligations du preneur:** Jouir raisonnablement des locaux conformément au contrat et payer le loyer à date et échéance [31](#page=31). * Le non-respect de ces engagements par l'une des parties peut entraîner des facultés de résolution, soit en vertu du droit commun, soit selon des dispositions spécifiques [31](#page=31). --- ## Erreurs courantes à éviter - Révisez tous les sujets en profondeur avant les examens - Portez attention aux formules et définitions clés - Pratiquez avec les exemples fournis dans chaque section - Ne mémorisez pas sans comprendre les concepts sous-jacents

| Term | Definition | |------|------------| | Droit | Ensemble de règles de conduite qui régissent les rapports entre les personnes dans une société, dont le respect est assuré par une autorité et qui est assorti d'une sanction juridique. | | Justice | Notion renvoyant à l'équité et à l'égalité, souvent symbolisée par une balance, et qui vise à appliquer le droit de manière impartiale. | | Norme juridique | Règle de droit qui est assortie d'une sanction, ce qui la différencie des autres normes sociales et assure son application par un tiers arbitre ou un juge. | | Sanction juridique | Conséquence légale, qu'elle soit positive ou négative, appliquée en cas de non-respect d'une norme juridique, impliquant l'intervention d'un tiers arbitre. | | Droit des affaires | Branche du droit qui régit les relations économiques et les activités commerciales, englobant le droit commercial, le droit des sociétés, le droit fiscal, etc., dans le but d'organiser et de sécuriser les transactions économiques. | | Contrat | Accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations, constituant un acte juridique fondamental dans l'activité économique. | | Obligation | Lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes (débiteurs) sont tenues envers une ou plusieurs autres personnes (créanciers) d'une prestation ou d'une abstention, revêtant une dimension patrimoniale. | | Créance | Aspect actif d'une obligation, représentant la valeur économique détenue par le créancier et qui peut être cédée, louée ou nantie. | | Dette | Aspect passif d'une obligation, représentant le devoir du débiteur d'accomplir une prestation ou une abstention. | | Droit commercial | Branche historique du droit des affaires, initialement axée sur les actes de commerce et les commerçants, qui a évolué pour englober une gamme plus large d'activités économiques. | | Acte de commerce | Acte juridique dont la qualification est déterminée par la loi, indépendamment de la qualité de ses auteurs, et qui relève du droit commercial. | | Commerçant | Personne physique ou morale qui exerce des actes de commerce à titre de profession habituelle et indépendante, et qui est soumise au régime du droit commercial. | | Société | Entité juridique créée par deux ou plusieurs personnes (ou une seule, dans certains cas) qui s'engagent à affecter des biens ou leur industrie à une entreprise commune en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie résultante, dotée d'une personnalité morale distincte de celle de ses associés. | | Personnalité morale | Capacité juridique reconnue à une entité collective (comme une société) de posséder des droits et de contracter des obligations, distincte de celle des personnes physiques qui la composent. | | Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) | Registre public légal tenu par les greffes des tribunaux de commerce, qui centralise les informations relatives à la situation juridique des commerçants, des groupements d'intérêt économique et des sociétés, assurant ainsi la publicité et la sécurité des transactions. | | Comptabilité | Système d'enregistrement des flux financiers et du patrimoine d'une entreprise, obligatoire pour les commerçants et les personnes morales, permettant de suivre l'activité économique et de produire des documents financiers tels que le bilan et le compte de résultat. | | Bail commercial | Contrat de location portant sur un immeuble ou des locaux affectés à l'exploitation d'un fonds de commerce, conférant au locataire des droits spécifiques tels que le droit au renouvellement et des protections accrues par rapport à un bail ordinaire. | | Fonds de commerce | Ensemble d'éléments corporels (matériel, marchandises) et incorporels (clientèle, enseigne, nom commercial) attachés à une activité commerciale et qui constituent une universalité de fait. | | Juridiction consulaire | Juridiction composée de juges non professionnels, souvent élus parmi les commerçants eux-mêmes, chargée de trancher les litiges commerciaux, comme le tribunal de commerce. | | Lex Mercatoria | Ensemble de règles internationales d'origine non étatique, composées d'usages et de principes généraux, qui encadrent les transactions économiques dans le commerce international et peuvent être choisies par les parties comme droit applicable. | | Autonomie de la volonté | Principe selon lequel les individus sont libres de se régir par leurs propres règles et de conclure des contrats selon leurs souhaits, une notion fondamentale en droit des obligations et des contrats. | | Usages de droit | Pratiques professionnelles répétées qui acquièrent une valeur juridique contraignante, même sans incorporation expresse dans un contrat, et qui peuvent déroger à certaines lois supplétives. |