Antitrust

# HOOFDSTUK 8. Kartelvorming ### 8.1. MARKTAANDEEL De invloed van een bedrijf op de markt wordt mede bepaald door de omvang van haar marktaandeel. Een groter marktaandeel impliceert een grotere kans op het verstoren van de concurrentie en daarmee een snellere vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht. ### A. Marktaandeel als indicator van marktinvloed De invloed van een bedrijf op de markt is direct gerelateerd aan de omvang van haar marktaandeel. Een groter marktaandeel betekent doorgaans een grotere mogelijkheid om de concurrentie te verstoren. * **Voorbeeld 1: Marktaandelen van lcd-televisieleveranciers** Als twee bedrijven met grote marktaandelen, zoals Visual bv en Charley & Gary (gezamenlijk 90%), een prijsafspraak maken, zal dit direct merkbaar zijn voor consumenten. Een dergelijke afspraak tussen bedrijven met kleine marktaandelen, zoals Koos Dovel en Local Screen (gezamenlijk 10%), zal minder impact hebben. Consumenten kunnen gemakkelijker overstappen naar grotere aanbieders. Om het marktaandeel van een bedrijf te bepalen, is het essentieel om eerst de relevante markt af te bakenen, bestaande uit de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. ### B. De productmarkt De productmarkt omvat alle producten die met elkaar concurreren. Om dit te bepalen, wordt gebruikgemaakt van de SSNIP-test. #### i. De SSNIP-test SSNIP staat voor "small but significant non-transitory increase in price". Deze test analyseert of consumenten bij een kleine, significante en tijdelijke prijsverhoging van een product, zouden overstappen op een vergelijkbaar alternatief product. * Als consumenten bij een prijsstijging overstappen op een ander product, behoren deze producten tot dezelfde productmarkt. * Als consumenten niet overstappen, concurreren de producten niet met elkaar en vormen ze aparte markten. De SSNIP-test kijkt naar het gedrag van de **gemiddelde consument**. Uitzonderingen van consumenten die ondanks prijsstijgingen toch voor een specifiek product kiezen, worden buiten beschouwing gelaten. * **Voorbeeld 3: De tulpentest** Als de prijs van tulpen stijgt en consumenten overstappen op andere bloemen zoals anjers, dan is er sprake van een snijbloemenmarkt en niet enkel een tulpenmarkt. Als consumenten echter, ondanks de hogere prijs, toch tulpen blijven kopen, is er sprake van een aparte tulpenmarkt. * **Zaak United Brands: De bananenmarkt** In deze zaak werd de relevante productmarkt van bananen onderzocht. Het Hof oordeelde dat bananen een aparte markt vormen, mede omdat de prijs gedurende het hele jaar stabiel is en ze zich onderscheiden door hun unieke eigenschappen, zoals gemakkelijke consumptie door baby's. Dit suggereert dat de consument bananen niet als volledig uitwisselbaar ziet met andere verse vruchten. De relevante productmarkt voor bier in de openingscasus is niet simpelweg "bier". Consumentenbier voor thuisconsumptie en bier voor de horeca worden als aparte markten beschouwd omdat ze niet uitwisselbaar zijn vanuit het oogpunt van de consument. ### C. De geografische markt De geografische markt omvat het gebied waarin een bedrijf actief is en waar het de concurrentie ondervindt. Transportmogelijkheden spelen hierbij een cruciale rol. * **Voorbeeld 4: De bloemenmarkt in Nederland** Een bloemenwinkel in Amsterdam concurreert waarschijnlijk niet direct met een bloemenwinkel in Gouda, omdat consumenten doorgaans kiezen voor winkels in de buurt. De geografische markt is hier lokaal. Als consumenten echter bereid zijn verder te reizen bij prijsverhogingen, wordt de geografische markt groter. Transportgemak vergroot de geografische markt. De opkomst van internet heeft de geografische markten van veel producten aanzienlijk vergroot, waardoor consumenten gemakkelijker producten van verder weg kunnen kopen en laten bezorgen. * **Voorbeeld 5: Tweedehandsauto's en internet** Vóór het internet was de markt voor tweedehandsauto's lokaal. Nu kunnen consumenten prijzen vergelijken over grote afstanden, zelfs over landsgrenzen heen (bijvoorbeeld naar Duitsland), wat de geografische markt aanzienlijk heeft vergroot. Net als bij de productmarkt, wordt bij het afbakenen van de geografische markt gekeken naar het gedrag van de **gemiddelde consument**. * **Voorbeeld 6: Sauzen in Nederland** Joppiesaus is populair in de regio Twente, maar minder in de rest van Nederland. Als de geografische markt beperkt zou worden tot Twente, zou het marktaandeel van Joppiesaus daar aanzienlijk groter zijn. Een bredere markt (heel Nederland en België) zou het marktaandeel verkleinen. De afbakening van de geografische markt heeft dus directe gevolgen voor de beoordeling van mogelijke concurrentieverstoringen. Voor bier is de geografische markt ruim, gezien het gemak waarmee bier vervoerd en geëxporteerd kan worden. ### D. De grootte van het marktaandeel Nadat de relevante markt is afgebakend, wordt het marktaandeel berekend aan de hand van verkoopcijfers. * Bedrijven proberen vaak aan te tonen dat de relevante markt groot is om hun eigen marktaandeel te verkleinen, wat de kans op schending van mededingingsrecht verkleint. * De Commissie zal daarentegen vaak beargumenteren dat de markt klein is, om zo de invloed van het bedrijf te maximaliseren. Het vaststellen van het marktaandeel en de relevante markt vereist zowel juridische als economische argumentatie. ### E. Marktaandeel in de praktijk De bierbrouwers uit de openingscasus verkopen bier zowel nationaal als internationaal. De productmarkt werd afgebakend naar consumentenbier, en de geografische markt werd als ruim beschouwd vanwege het gemak van transport. Het bepalen van het marktaandeel van de betrokken brouwers was cruciaal voor de beoordeling van mogelijke concurrentieverstoringen. ### 8.2. KARTELVERBOD Het kartelverbod, vastgelegd in artikel 101, lid 1 VWEU, is van toepassing indien aan vier cumulatieve bestanddelen is voldaan: 1. Overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. 2. Tussen ondernemingen. 3. Welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. 4. Die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. ### A. Overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en afgestemde feitelijke gedragingen Er worden drie vormen van afspraken onderscheiden: * **Overeenkomsten:** Dit omvat zowel schriftelijke als mondelinge, rechtens afdwingbare afspraken, inclusief gentlemen's agreements en memoranda of understanding. * **Besluiten van ondernemersverenigingen:** Regels opgesteld door brancheorganisaties voor hun leden, die de concurrentie kunnen beïnvloeden. De juridische vorm van de vereniging is hierbij niet relevant. * **Onderling afgestemde feitelijke gedragingen:** Geheime afspraken die niet formeel worden vastgelegd, en waarbij sprake moet zijn van afstemming, een daaropvolgende verandering in marktgedrag, en een causaal verband daartussen. **Voorbeeld:** De afspraak van bierbrouwers over een standaardverkoopprijs voor consumentenbier werd aangemerkt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging, ondersteund door getuigenverklaringen. ### B. Tussen ondernemingen Het kartelverbod geldt voor economische entiteiten die een economische activiteit uitoefenen, ongeacht hun benaming, structuur of financiering. Het Europese mededingingsrecht is ook van toepassing op bedrijven buiten de EU indien hun activiteiten de mededinging binnen de EU beïnvloeden. Eenzijdige handelingen vallen niet onder dit verbod; er is altijd sprake van een vorm van samenzwering. **Voorbeeld:** Fabrikanten van houtpulp, gevestigd buiten de EU, werden toch beboet omdat hun activiteiten de Europese markt beïnvloedden. ### C. Ongunstige invloed op handel tussen lidstaten Het verbod is van toepassing indien het marktgedrag direct, indirect of potentieel de vrije handel tussen lidstaten kan beïnvloeden en de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt schaadt. * **'Geen merkbaar effect op de handel'-regel:** Afspraken worden geacht geen effect te hebben op de handel tussen lidstaten indien: * Het totale marktaandeel van de partijen niet meer dan 5% bedraagt op de relevante markt. * De totale jaaromzet in de EU van alle betrokken partijen gezamenlijk niet meer dan 40 miljoen euro bedraagt. **Voorbeeld:** De afspraken van de bierbrouwers hadden een aanzienlijk marktaandeel en omzet, waardoor een ongunstige invloed op de handel tussen lidstaten werd aangenomen. ### D. Het doel of het gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst Twee typen afspraken worden onderscheiden: * **Overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te verstoren (hardcore kartels):** Deze hebben een groter concurrentieverstorend effect en zijn onderworpen aan strengere regels. Er bestaat een weerlegbaar rechtsvermoeden dat deze overeenkomsten in strijd zijn met artikel 101 VWEU, waardoor de Commissie geen verder marktonderzoek naar de effecten hoeft te doen. * **Voorbeelden:** Prijsbinding (afspraken over wederverkoopprijzen of gezamenlijke verkoopprijzen), marktverdeling (afspraken over gebieden of klanten). * **Overeenkomsten die als gevolg hebben dat de mededinging wordt verstoord:** Hierbij is de intentie om de concurrentie te verstoren niet noodzakelijk, maar is het effect wel zodanig. Een aanvullend marktonderzoek is wel vereist om een inbreuk vast te stellen. **Voorbeeld:** De prijsafspraak van de bierbrouwers was een hardcore kartel, terwijl de afspraken over het retour- en verpakkingssysteem als gevolg de mededinging beperkten en nader onderzoek vereisten. > **Tip:** Het onderscheid tussen 'doel' en 'gevolg' is cruciaal voor de bewijslast en de toepasselijkheid van uitzonderingen. ### 8.3. UITZONDERINGEN OP HET KARTELVERBOD ### A. De verdragsuitzondering (artikel 101 lid 3 VWEU) Een overeenkomst, besluit van een ondernemersvereniging of een feitelijke gedraging is niet in strijd met artikel 101 lid 1 VWEU indien deze voldoet aan vier cumulatieve voorwaarden zoals vastgelegd in artikel 101 lid 3 VWEU. Deze voorwaarden zijn: 1. **Bijdrage aan verbetering of vooruitgang**: De overeenkomst moet bijdragen aan de verbetering van de productie of de verdeling van producten, of aan technische of economische vooruitgang. Dit kan bijvoorbeeld door de ontwikkeling van een nieuw product of een efficiëntere dienstverlening. * **Toepassingsgebied**: Deze criteria gelden ook voor bedrijven in de dienstensector. * **Bewijslast**: De bewijslast dat er sprake is van een inbreuk op artikel 101 lid 1 VWEU ligt bij de Europese Commissie. Als een inbreuk is vastgesteld, ligt de bewijslast om aan te tonen dat de handelingen onder een uitzondering vallen bij de betrokken ondernemingen. 2. **Billijk aandeel voor gebruikers**: Een billijk aandeel van de voordelen die voortvloeien uit de verbetering of vooruitgang moet ten goede komen aan de gebruikers (consumenten). 3. **Niet onmisbare beperkingen (evenredigheidstoets)**: Aan de betrokken ondernemingen mogen geen beperkingen worden opgelegd die voor het bereiken van de in punt 1 genoemde doelstellingen niet onmisbaar zijn. Dit houdt in dat de beperkingen proportioneel moeten zijn en dat er geen minder belemmerende alternatieven voorhanden mogen zijn. 4. **Geen volledige uitschakeling van concurrentie**: De betrokken ondernemingen mogen niet de mogelijkheid krijgen om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging volledig uit te schakelen. Er moet altijd ruimte blijven voor concurrentie van andere, niet bij de overeenkomst betrokken partijen. > **Voorbeeld**: De oprichting van de nieuwe digitale televisiezender TPS in Frankrijk. De deelnemende zenders kregen exclusieve rechten om programma's uit te zenden. De Commissie oordeelde dat dit aan de voorwaarden van artikel 101 lid 3 VWEU voldeed, omdat het bijdroeg aan economische vooruitgang (ontwikkeling nieuwe zender), voordelen opleverde voor consumenten (breder aanbod, meer concurrentie), de beperkingen noodzakelijk waren voor een goede startpositie, en de concurrentie niet volledig werd uitgeschakeld (hoewel de exclusieve rechten wel beperkt werden in duur). > **Voorbeeld**: Lufthansa en SAS die vliegtuigen deelden op bepaalde trajecten. Dit leidde tot lagere ticketprijzen voor consumenten (voordeel gebruikers), was noodzakelijk voor kostenbesparing (evenredigheid) en liet ruimte voor concurrentie van andere luchtvaartmaatschappijen (restconcurrentie). ### B. De-minimisuitzondering Voor kartels die \_als gevolg hebben dat de concurrentie wordt verstoord, bestaat een **de-minimisuitzondering**. Hardcore kartels (met het \_doel de mededinging te verstoren) zijn uitgesloten van deze uitzondering. De de-minimisuitzondering houdt in dat overeenkomsten tussen bedrijven met een klein gezamenlijk marktaandeel worden geacht geen mededingingsverstorend effect te hebben. Hiervoor zijn drempelwaarden opgesteld: * **Horizontale overeenkomsten**: Hierbij maken concurrerende bedrijven met elkaar een afspraak. Het gezamenlijke marktaandeel mag niet meer dan 10 procent bedragen om onder deze uitzondering te vallen. * **Verticale overeenkomsten**: Hierbij maken bedrijven die in dezelfde bedrijfskolom werkzaam zijn een afspraak (bijvoorbeeld een producent en een afnemer). Het marktaandeel mag niet meer dan 15 procent bedragen. Een hoger percentage wordt gehanteerd omdat verticale overeenkomsten over het algemeen als minder belemmerend voor de concurrentie worden beschouwd. Als het marktaandeel lager is dan deze vastgestelde percentages, wordt geen effect op de mededinging verondersteld. > **Tip**: Zowel horizontale als verticale overeenkomsten kunnen onder deze uitzondering vallen, mits het geen hardcore kartels betreft. > **Voorbeeld**: Afspraken tussen liftfabrikanten Kone en Otis om prijzen op te drijven. Dit werd gezien als een hardcore kartel en viel daarom niet onder de de-minimisuitzondering. De Europese Commissie legde hiervoor een boete op van bijna een miljard euro. ### C. Duurzaamheidsinitiatieven en het kartelverbod Duurzaamheidsinitiatieven, zoals milieubescherming of dierenwelzijn, kunnen hoge kosten met zich meebrengen. Om deze kosten te delen en te voorkomen dat bedrijven die als eerste duurzamer produceren zich uit de markt prijzen (collectieve-actieproblematiek), kunnen gezamenlijke afspraken tussen concurrenten noodzakelijk zijn. Hoewel dergelijke afspraken op gespannen voet kunnen staan met het kartelverbod, wordt er meer ruimte gecreëerd voor duurzaamheidsinitiatieven. De Europese Commissie werkt hieraan, onder andere via de European Green Deal. De Europese GMO-(landbouw-)Verordening bevat specifiek een uitzondering voor duurzaamheidsinitiatieven in de landbouwsector, mits de mededingingsbeperkingen noodzakelijk zijn voor het behalen van de doelstellingen. > **Tip**: Bij het beoordelen van duurzaamheidsinitiatieven die concurrentieverstorend kunnen werken, is het belangrijk om te kijken of de beperkingen noodzakelijk zijn voor het behalen van de duurzaamheidsdoelstellingen en of er sprake is van restconcurrentie. ### 8.4. GEVOLGEN VAN EEN INBREUK OP HET KARTELVERBOD Het overtreden van het kartelverbod, zoals vastgelegd in artikel 101 VWEU, kan ingrijpende juridische consequenties hebben voor de betrokken ondernemingen. Deze consequenties omvatten nietigheid van de betreffende overeenkomst, de oplegging van substantiële boetes door de Europese Commissie, en specifieke beleidsmaatregelen zoals het clementiebeleid. ### A. Nietigheid van overeenkomsten Artikel 101 lid 2 VWEU stelt expliciet dat elke overeenkomst die in strijd is met artikel 101 lid 1 VWEU, automatisch nietig is. Dit betekent dat dergelijke overeenkomsten geen juridische rechtsgevolgen kunnen hebben en niet afdwingbaar zijn. De nietigheid treedt van rechtswege in zodra is vastgesteld dat er sprake is van een overtreding van het kartelverbod. ### B. Oplegging van boetes Naast de nietigheid van de overeenkomst, heeft de Europese Commissie de bevoegdheid om geldboetes op te leggen aan ondernemingen die zich schuldig maken aan kartelvorming. Deze boetes kunnen aanzienlijk zijn en worden berekend op basis van verschillende factoren, waaronder het marktaandeel van de betrokken bedrijven en de duur van het kartel. * **Berekeningsgrondslag:** De hoogte van de boete is mede afhankelijk van de duur van de overtreding en de omzet die tijdens de periode van het kartel is behaald. * **Maximum boete:** Krachtens artikel 23 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 kan de Commissie boetes opleggen tot maximaal 10% van de totale omzet van elke betrokken onderneming in het voorgaande boekjaar. > **Tip:** De impact van de nietigheid van een overeenkomst en de oplegging van een boete kan voor een bedrijf enorm zijn. De procedure die de Commissie volgt om tot deze beslissingen te komen, is vastgelegd in Verordening 1/2003, die zowel de rechten van de Commissie (zoals het vorderen van informatie en het uitvoeren van onderzoeken) als de rechten van de onderzochte bedrijven (zoals de vertrouwelijkheid van correspondentie met advocaten en het recht op beroep) waarborgt. ### C. Clementiebeleid De Europese Commissie hanteert een clementiebeleid om kartelonderzoek te vergemakkelijken en de handhaving van het kartelverbod te versterken. Dit beleid is gericht op het stimuleren van ondernemingen die deelnemen aan een kartel om dit bij de Commissie te melden en mee te werken aan het onderzoek. * **Boete-immuniteit:** Een onderneming die als eerste een kartel meldt en informatie verstrekt die leidt tot de vaststelling van een overtreding, kan volledig worden vrijgesteld van het betalen van een boete. Hiervoor dient een verzoek om boete-immuniteit te worden ingediend. * **Boetekorting:** Ondernemingen die later in het proces met de Commissie meewerken, maar niet de eerste melder zijn, kunnen in aanmerking komen voor een korting op de boete. > **Voorbeeld:** In het geval van het bierkartel meldde InBev het kartel als eerste bij de Commissie. Hierdoor kreeg InBev een beoogde boete van 84 miljoen euro kwijtgescholden. De andere betrokken brouwers (Heineken, Grolsch, Bavaria) moesten gezamenlijk 274 miljoen euro betalen aan boetes, waarbij de hoogte van de individuele boete afhing van hun marktaandeel en de duur van hun deelname. > **Tip:** Het clementiebeleid is ontworpen om het natuurlijke wantrouwen tussen kartelpartijen te benutten. Door een systeem van boete-immuniteit en kortingen te bieden, worden bedrijven aangemoedigd om informatie te verstrekken, wat de Commissie helpt bij het opsporen en bestrijden van kartels, aangezien zij vaak deels afhankelijk is van informatie van binnenuit. ### D. Overige gevolgen Naast nietigheid en boetes kunnen er ook andere gevolgen verbonden zijn aan een inbreuk op het kartelverbod. Dit kan variëren van civielrechtelijke claims van benadeelde derden tot reputatieschade voor de betrokken ondernemingen. * **Civielrechtelijke vorderingen:** Benadeelde partijen, zoals consumenten of concurrenten, kunnen civielrechtelijke procedures starten om schadevergoeding te eisen voor de geleden verliezen als gevolg van de kartelafspraken. * **Reputatieschade:** De publieke bekendmaking van een kartelinbreuk kan leiden tot aanzienlijke reputatieschade voor de betrokken ondernemingen, wat invloed kan hebben op klantrelaties, investeerdersvertrouwen en de aantrekkelijkheid als werkgever.

| Term | Definition | |------|------------| | Kartelvorming | Een verzamelnaam voor allerlei soorten verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die erop gericht zijn de concurrentie te beperken of te vervalsen, zoals prijsafspraken of marktverdelingen. | | Marktaandeel | Een indicator voor de macht van een onderneming, die aangeeft welk percentage van de totale markt een bedrijf in handen heeft, gebaseerd op verkoopcijfers op de relevante markt. | | Productmarkt | De markt die wordt gevormd door producten of diensten die als uitwisselbaar worden beschouwd door consumenten, te bepalen met behulp van de SSNIP-test. | | SSNIP-test | Een methode (Small but significant non-transitory increase in price) om de relevante productmarkt af te bakenen, waarbij wordt gekeken of consumenten bij een marginale prijsverhoging overstappen op een vergelijkbaar product. | | Geografische markt | Het geografische gebied waarin een bedrijf actief is en waarmee het concurreert, bepaald aan de hand van factoren zoals transportmogelijkheden en de bereidheid van consumenten om verder te reizen. | | Onderling afgestemde feitelijke gedragingen | Afspraken tussen bedrijven die geheim worden gehouden en niet officieel worden vastgelegd, maar die leiden tot een verandering in marktgedrag en een causaal verband vertonen met die afstemming. | | Hardcore kartel | Een overeenkomst die expliciet tot doel heeft de mededinging te verstoren, zoals prijsbinding of marktverdeling, en die onderworpen is aan strengere regels en snellere juridische procedures. | | De-minimisuitzondering | Een uitzondering op het kartelverbod voor overeenkomsten tussen bedrijven met een klein gezamenlijk marktaandeel, die geacht worden geen mededingingsverstorend effect te hebben, met uitzondering van hardcore kartels. | | Horizontale overeenkomst | Een afspraak tussen concurrerende bedrijven op dezelfde markt, bijvoorbeeld prijsafspraken tussen producenten van dezelfde goederen. | | Verticale overeenkomst | Een afspraak tussen ondernemingen die in dezelfde bedrijfskolom werkzaam zijn, bijvoorbeeld tussen een producent en een distributeur of retailer. | | Clementiebeleid | Een beleid van de Europese Commissie waarbij bedrijven die een kartel melden en meewerken aan het onderzoek, vrijgesteld kunnen worden van boetes of een korting kunnen krijgen. | | VWEU | Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, waarin bepalingen staan over mededinging, waaronder het kartelverbod in artikel 101. | | Nietig | Juridisch ongeldig; een overeenkomst die nietig is, heeft geen rechtsgevolgen. | | Consument | De eindgebruiker van producten of diensten. | | Mededingingsrecht | Het rechtsgebied dat regels bevat om eerlijke concurrentie te waarborgen en concurrentieverstorende praktijken, zoals kartels, te verbieden. | | Overeenkomst | Een wederkerige rechtshandeling waarbij twee of meer partijen zich verbinden om iets te doen, te geven of te dulden. Dit kan zowel schriftelijk als mondeling zijn. |