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# L'évolution et la nature du droit commercial et du droit des affaires Cette section explore les origines du droit commercial, les débats sur sa nature subjective ou objective, et l'émergence du concept de droit des affaires, incluant une analyse de la notion d'entreprise. ### 1.1 L'origine et la nature du droit commercial Le droit commercial a connu un développement significatif après la Révolution française avec l'adoption du Code de commerce en 1807. Cependant, dès ses débuts, sa nature et son intérêt ont fait l'objet de débats intenses. Le droit commercial était initialement perçu comme une émanation des corporations de l'Ancien Régime, ce qui a conduit à la **thèse subjective**, considérant le droit commercial comme le droit des commerçants. La Révolution, en supprimant les corporations, a favorisé l'émergence de la **thèse objective**, selon laquelle le droit commercial est le droit des activités commerciales ou des actes de commerce [1](#page=1). Le droit positif contemporain ne retient aucune des deux thèses de manière exclusive, car le droit commercial englobe à la fois des règles applicables aux commerçants, aux actes de commerce, et aux actes de commerce passés par les commerçants. L'article L. 121-1 du Code de commerce reflète cette combinaison en définissant les commerçants comme ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle [1](#page=1). > **Tip:** La discussion sur la primauté de la thèse subjective ou objective n'a pas d'influence sur le droit positif actuel, car le droit commercial est une combinaison des deux approches [1](#page=1). ### 1.2 Le passage du droit commercial au droit des affaires À la fin du XXe siècle, notamment autour des années 1970, une évolution s'est opérée, conduisant au concept de **droit des affaires**. Ce nouveau terme a été introduit pour reconnaître que le champ du droit commercial était trop restreint pour englober la réalité économique et juridique de l'entreprise. Le droit des affaires englobe ainsi des domaines variés tels que le droit de la concurrence, le droit de la consommation, le droit de la distribution, le droit fiscal, le droit comptable, le droit pénal des affaires, le droit de la propriété industrielle et le droit maritime [1](#page=1). Contrairement au commerçant ou à l'acte de commerce, l'entreprise n'est pas un concept juridique défini avec un régime juridique précis; il s'agit plutôt d'une notion économique. Le droit des affaires s'intéresse à l'entreprise comme cœur de son étude, plutôt qu'aux seuls commerçants [1](#page=1). > **Tip:** L'appellation "droit des affaires" a émergé pour refléter la complexité du monde de l'entreprise, dépassant le cadre traditionnel du droit commercial [1](#page=1). #### 1.2.1 La notion d'entreprise Le droit des affaires utilise plusieurs qualifications pour désigner l'entreprise : * L'entreprise en tant que personne physique, qui correspond à l'entrepreneur (artisan, agriculteur) [1](#page=1). * L'entreprise en tant que personne morale, résultant de la création d'une société dédiée à l'exploitation d'une activité économique [1](#page=1). Il est important de noter qu'il n'existe pas de concept juridique de l'entreprise en tant que tel. En droit des affaires, on parle de "professionnels", tandis que le droit commercial se concentre sur les "commerçants". L'intérêt du droit des affaires réside également dans son inclusion des entrepreneurs qui ne sont pas commerçants [1](#page=1) [2](#page=2). #### 1.2.2 L'autonomie et la spécificité du droit commercial et des affaires La question de l'autonomie et de la spécificité du droit commercial et des affaires par rapport au droit commun, notamment le droit des obligations, est débattue. Historiquement, des critères tels que la rapidité des relations commerciales, la sécurité juridique (par exemple, via le droit des procédures collectives) et le crédit (avec des techniques comme l'émission d'obligations par certaines sociétés) étaient avancés pour justifier cette spécificité [2](#page=2). Cependant, ces caractéristiques ne sont plus exclusives au droit commercial ou des affaires. Il y a une tendance à une "commercialisation" du droit civil et à un assouplissement général des normes. Le droit des affaires, en réalité, est souvent décrit comme "un droit des obligations appliqué" . La réforme du droit des contrats de 2016 a eu un impact significatif sur le droit des affaires [2](#page=2). > **Tip:** La spécificité du droit commercial s'est estompée au fil du temps, menant à une intégration plus forte avec le droit civil, notamment le droit des obligations [2](#page=2). Certains pays, comme les pays anglo-saxons, n'ont pas de droit des affaires distinct et appliquent le droit commun. D'autres, tels que le Québec, l'Italie, les Pays-Bas et la Belgique, ont également abandonné le droit commercial au profit d'une approche centrée sur l'entreprise [2](#page=2). Le débat entre la thèse subjective et objective se retrouve également dans le droit des affaires, entre l'entrepreneur en tant qu'acteur (Titre 1) et l'entreprise en tant qu'objet (Titre 2) . L'analyse de l'entrepreneur tend à être plus subjective, tout en intégrant des éléments d'analyse objective, le considérant comme un sujet de droit [2](#page=2). --- # La qualification de commerçant et les actes de commerce Voici une synthèse détaillée sur la qualification de commerçant et les actes de commerce, conçue pour un guide d'étude approfondi. ## 2. La qualification de commerçant et les actes de commerce Cette partie explore les critères définissant un commerçant et détaille les différentes catégories d'actes de commerce, en s'appuyant sur le Code de commerce. ### 2.1 Le commerçant Le commerçant est défini par l'article L121-1 du Code de commerce comme une personne qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. Cette définition repose sur deux critères cumulatifs: l'exercice d'actes de commerce et le caractère habituel de cette activité [3](#page=3). #### 2.1.1 Critères de la qualification de commerçant ##### 2.1.1.1 L'exercice d'actes de commerce Il est impératif d'accomplir des actes de commerce par nature. Les actes de commerce sont énumérés aux articles L110-1 et L110-2 du Code de commerce [3](#page=3). ##### 2.1.1.2 La profession habituelle L'activité commerciale doit être exercée de manière répétée et continue, constituant une profession. Une activité occasionnelle ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant. Cependant, cette activité n'a pas besoin d'être exclusive ou principale; elle peut être secondaire tant qu'elle est habituelle [3](#page=3). #### 2.1.2 La notion d'indépendance et de risque personnel Pour être considéré comme commerçant, l'individu doit exercer son activité de manière indépendante et assumer les risques liés à cette activité [3](#page=3). * **Représentation et salariat:** Les représentants, tels que les agents commerciaux, ne sont pas considérés comme commerçants car ils agissent au nom et pour le compte d'autrui, sans engagement juridique personnel. De même, les salariés ne sont pas commerçants [3](#page=3). * **Dirigeants de société:** Par principe, les dirigeants de sociétés commerciales ne sont pas commerçants car ils n'accomplissent aucun acte en leur nom propre, mais pour le compte de la société [3](#page=3). #### 2.1.3 Le statut des associations Le statut associatif ne protège pas une association contre une qualification de commerçant si elle exerce une activité économique de manière habituelle, même si elle ne peut pas répartir de bénéfices entre ses membres [3](#page=3). #### 2.1.4 Le commerçant de fait L'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) est une formalité importante, mais l'absence d'immatriculation (volontaire ou non) ne soustrait pas une personne exerçant une activité commerciale habituelle à la qualification de commerçant. Ces personnes sont qualifiées de "commerçants de fait" [3](#page=3). ### 2.2 Les actes de commerce Les actes de commerce sont classifiés en plusieurs catégories selon leur nature, leur forme, leur accessoire ou par extension. #### 2.2.1 Les actes de commerce par nature Il s'agit des actes énumérés dans les articles L110-1 et L110-2 du Code de commerce qui, lorsqu'ils sont exercés de façon habituelle, confèrent la qualité de commerçant (#page=3,=4) [3](#page=3) [4](#page=4). > **Tip:** Seuls les actes de commerce par nature, exercés de manière habituelle, permettent de qualifier une personne de commerçant. Les autres catégories d'actes de commerce ne suffisent pas à elles seules à conférer cette qualité [4](#page=4). ##### 2.2.1.1 Le critère de la spéculation La jurisprudence a ajouté un critère essentiel pour certains actes: la spéculation, qui implique la recherche consciente d'un bénéfice [4](#page=4). * **Mutuelles d'assurance:** Les mutuelles d'assurance, bien qu'ayant une activité économique, ne spéculent pas et ne sont donc pas considérées comme commerçantes [4](#page=4). * **Artisans:** La jurisprudence a longtemps exclu les artisans de la sphère commerciale, considérant que leur profit provenait de leur savoir-faire plutôt que de la spéculation sur les marchandises ou le travail d'autrui. Ils ne sont donc pas soumis au droit commercial et à la faillite (#page=4,=12) [12](#page=12) [4](#page=4). ##### 2.2.1.2 L'achat en vue de la revente C'est l'acte de commerce le plus connu [4](#page=4). * **Biens meubles:** Tout achat de biens meubles pour les revendre, qu'ils soient revendus en l'état ou après transformation, constitue un acte de commerce. Cette intention de revendre doit exister dès l'achat [4](#page=4). * **Activités civiles exclues:** Les activités agricoles (sauf exceptions comme l'éleveur achetant du fourrage), la propriété intellectuelle (droit d'auteur, droit d'artiste) sont considérées comme civiles car il n'y a pas d'achat en vue de revente. La production de l'agriculteur est le fruit de son travail [5](#page=5). * **Exemples:** Un éditeur de livre est commerçant, tandis qu'un scénariste ou réalisateur a une activité civile. Un pharmacien est juridiquement un commerçant [5](#page=5). * **Biens immeubles:** L'achat d'un bien immobilier en vue de sa revente constitue un acte de commerce, faisant du marchand de biens un commerçant. Cependant, si l'achat est réalisé en vue d'édifier des bâtiments pour les vendre, l'activité peut être qualifiée de civile [5](#page=5). ##### 2.2.1.3 Les activités industrielles La transformation de biens par des moyens humains ou matériels constitue une activité industrielle et commerciale, sauf si la transformation repose sur un savoir-faire qualifiant l'activité d'artisanale [5](#page=5). * **Activités extractives:** Les activités extractives (mines, carrières) sont normalement civiles, sauf exceptions comme l'exploitation des mines spécifiée par la loi. La jurisprudence distingue les mines (commerciales) des carrières (civiles) [5](#page=5) [6](#page=6). ##### 2.2.1.4 Les activités de services Le Code de commerce liste certaines activités de services, et la jurisprudence en a complété d'autres [6](#page=6). * **Location de biens meubles:** La location de biens meubles est un acte de commerce, contrairement à la location d'immeubles qui est civile. Une exception notable est la location de chambres d'hôtel, considérée comme commerciale par la jurisprudence en raison de la location des biens meubles qui la composent (lit, oreiller) [6](#page=6). * **Contrats de transport:** Le transport terrestre et maritime est commercial. La jurisprudence a étendu cette qualification aux transports ferroviaire et aérien. Le déménagement et le remorquage sont commerciaux. Les auto-écoles, dont le but est l'enseignement, ont une activité civile. Les taxis peuvent être qualifiés d'artisanaux s'ils n'exploitent qu'un seul véhicule, ou de commerciaux s'il s'agit d'une société exploitant plusieurs taxis [6](#page=6). * **Banque et change:** Les opérations de banque et de change sont des activités commerciales, pouvant faire l'objet de monopoles (crédit, moyens de paiement). Les activités connexes comme la gestion de patrimoine ou financière sont d'aspect civil mais leur qualification commerciale n'est pas clairement établie par la jurisprudence. Les activités d'assurance sont généralement commerciales, sauf si elles sont exercées par une mutuelle (#page=6,=7) [6](#page=6) [7](#page=7). * **Entreprises de fourniture:** Les entreprises livrant des marchandises ou fournissant des services, comme la production d'électricité ou d'eau (EDF, GDF), sont commerciales. D'autres activités comme l'enlèvement d'ordures ménagères, les pompes funèbres, les entreprises de travail temporaire et les diagnostiqueurs immobiliers sont également considérées comme commerciales [7](#page=7). * **Entreprises de spectacles:** L'exploitation d'une œuvre de l'esprit est commerciale (théâtre, cinéma, cirque, spectacles sportifs), sauf les spectacles gratuits qui sont civils [7](#page=7). * **Activités d'intermédiaires:** Les intermédiaires dont l'activité est visée par L110-1 sont considérés comme commerciaux, même s'ils n'agissent pas en leur nom propre, lorsque leur rôle est de faciliter la conclusion de contrats (ex: agent immobilier, entreprises d'agence et bureaux d'affaires) [7](#page=7). * **Exemples d'intermédiaires commerciaux:** Cabinet de recouvrement de créance, généalogiste, agent artistique, agence de voyages ou de publicité [7](#page=7). * **Exemples d'intermédiaires civils:** Agent d'assurance (mandataire), agent commercial [7](#page=7). * **Contrats spécifiques:** Le contrat de commission (représentation imparfaite) et le contrat de courtage (rapprochement de parties) sont qualifiés de commerciaux par la loi (#page=7,=8) [7](#page=7) [8](#page=8). ##### 2.2.1.5 Tentative de critère général de l'acte de commerce Le critère de la spéculation est jugé insuffisant par certains auteurs. D'autres ont proposé le critère de l'entreprise, sans succès pour qualifier les actes de commerce. Le critère de l'entremise, proposé par Thaller, suggère que tout ce qui se situe entre la création et la vente finale est commercial [8](#page=8). #### 2.2.2 Les actes de commerce par la forme Ces actes sont qualifiés de commerciaux par la loi, indépendamment de leur nature intrinsèque. La loi en décide ainsi dans trois hypothèses principales [8](#page=8): 1. **La lettre de change:** C'est un acte de commerce par la forme, valable pour toutes les parties, commerçantes ou non. Le chèque en est un descendant [8](#page=8). 2. **Les sociétés commerciales par la forme:** Certaines formes de sociétés sont automatiquement qualifiées de commerciales par la loi, indépendamment de leur activité. Il s'agit des SARL, SA et SAS. Ces sociétés, dites "à risque limité", bénéficient de la limitation de la responsabilité des associés. La société elle-même, en tant que personne morale, sera automatiquement commerçante [8](#page=8) [9](#page=9). 3. **Le cautionnement des dettes commerciales:** Suite à l'ordonnance du 15 septembre 2021, le cautionnement d'une dette commerciale est désormais un acte de commerce par la forme entre toutes personnes, commerçantes ou non. Ce cautionnement sera commercial si la dette cautionnée est elle-même commerciale, qu'elle soit contractée par une personne morale ou physique. Une protection particulière s'applique aux personnes physiques cautionnant, avec une mention manuscrite obligatoire [9](#page=9). #### 2.2.3 Les actes de commerce par accessoire Il s'agit d'actes civils par nature qui deviennent commerciaux par le jeu de l'accessoire, en raison de leur lien avec une activité commerciale exercée par un commerçant. L'article L110-1 mentionne les "obligations entre négociants, marchands et banquiers" [10](#page=10). * **Théorie de l'accessoire:** Un acte civil conclu par un commerçant devient commercial s'il est rattaché à son activité commerciale. Cette règle simplifie la qualification de nombreux actes [10](#page=10). * **Exemple:** Un bail d'immeuble, acte civil par nature, devient commercial s'il est conclu par un commerçant dans le cadre de son activité [10](#page=10). La jurisprudence a également admis que des actes commerciaux puissent devenir civils par accessoire, notamment en fonction de l'activité prépondérante [10](#page=10). #### 2.2.4 Les actes de commerce par extension Cette catégorie, parfois appelée "actes de commerce par décision de la Cour de cassation" ou "acte de commerce par accessoire objectif", regroupe des actes civils que la Cour de cassation a décidé de qualifier de commerciaux en l'absence de fondement textuel clair ou d'application des autres catégories [10](#page=10). ##### 2.2.4.1 La cession d'une entreprise individuelle La vente d'un fonds de commerce par un commerçant qui part à la retraite est considérée comme un acte de commerce par accessoire, car c'est son dernier acte en tant que commerçant. Si les héritiers vendent le fonds, l'acte est civil car ils n'ont jamais exploité l'entreprise [11](#page=11). Du point de vue de l'acheteur : * Si un commerçant achète un fonds de commerce pour développer son activité, c'est un acte de commerce par accessoire [11](#page=11). * Si un non-commerçant achète un fonds de commerce pour devenir commerçant, l'acte devient commercial s'il est indispensable à l'exploitation future du commerce et si l'acheteur a l'intention de l'exploiter [11](#page=11). ##### 2.2.4.2 La cession de droits sociaux En principe, la cession de droits sociaux (parts sociales ou actions) d'une société commerciale est un acte civil. Cependant, la Cour de cassation a décidé qu'elle devenait un acte de commerce par extension lorsque la cession entraîne le transfert du contrôle de la société. Le transfert du contrôle implique la capacité de diriger la société en raison de la détention de la majorité des droits de vote. Aujourd'hui, le contentieux des sociétés commerciales dépend des tribunaux de commerce [12](#page=12). ### 2.3 Les autres professionnels indépendants Il existe des professions indépendantes qui ne sont pas soumises au régime commercial, tels que les artisans. Ces professionnels, bien que non commerçants, sont de plus en plus soumis aux procédures collectives, reflétant une tendance à l'unification du traitement des professionnels indépendants [12](#page=12). #### 2.3.1 L'artisan Initialement considéré comme un commerçant, l'artisan a été protégé par la jurisprudence qui a créé une catégorie spécifique pour le distinguer et le soustraire aux procédures collectives. L'artisanat bénéficie également d'un statut administratif organisé autour des chambres des métiers [12](#page=12). --- # Les autres professionnels indépendants et leur statut Cette section explore les statuts des artisans, exploitants agricoles et professions libérales, en soulignant leurs particularités par rapport au droit commercial. ### 3.1 Le principe de la distinction entre commerçant et autres professionnels indépendants Il existe des professionnels indépendants qui exercent à titre individuel, de manière autonome et à leurs propres risques, mais qui ne sont pas soumis au régime commercial. On observe une tendance à la fusion des professions indépendantes, où tous les professionnels, quel que soit leur domaine, sont désormais soumis aux procédures collectives. Le législateur élabore des règles qui concernent tous les professionnels indépendants, et non plus spécifiquement le commerçant [12](#page=12). Trois grandes catégories de professions indépendantes de nature civile sont identifiées: l'artisan, l'exploitant agricole et le professionnel libéral [12](#page=12). ### 3.2 L'artisan Initialement considéré comme un commerçant, le statut d'artisan a été créé par la Cour de cassation au XIXème siècle afin de le protéger des procédures collectives alors punitives [12](#page=12). #### 3.2.1 Le statut administratif des artisans Ce statut est distinct du statut de droit privé créé par la jurisprudence. Il est défini par le Code des métiers de l'artisanat. Selon l'article L111 de ce code, relèvent du secteur des métiers et de l'artisanat les personnes physiques et morales employant moins de onze salariés, exerçant à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, transformation, réparation ou prestation de services, figurant sur une liste établie par décret en Conseil d'État. L'effectif salarié est déterminé selon les modalités prévues au I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale. Des conditions dérogatoires peuvent exister pour certains départements [13](#page=13). Pour être reconnu artisan au titre de ce statut administratif, plusieurs conditions sont requises : * Moins de 11 salariés au moment de la création [13](#page=13). * Une activité exercée de façon indépendante et professionnelle, qui peut être secondaire mais doit être habituelle [13](#page=13). * L'activité doit figurer sur une liste établie par décret en Conseil d'État [13](#page=13). * Dans certains cas, la justification d'un diplôme, d'une expérience ou d'un titre est nécessaire [13](#page=13). Les artisans sont regroupés au sein d'une chambre des métiers et de l'artisanat (CMA). L'inscription se fait au Registre National des Entreprises (RNE), anciennement le répertoire des métiers. Le statut d'artisan peut conférer des avantages tels que des prêts bonifiés ou des primes d'installation [13](#page=13). #### 3.2.2 Le statut de droit privé des artisans Ce statut, créé par la jurisprudence au XIXème siècle, vise à distinguer l'artisan du commerçant. Il repose sur la démonstration que l'artisan tire ses revenus de son travail personnel, sans spéculation sur le travail d'autrui, les marchandises, les machines ou les outils [13](#page=13). Il est important de noter que le statut de droit privé et le statut administratif n'ont pas le même domaine d'application; une personne qualifiée d'artisan au sens administratif peut être considérée comme un commerçant selon la jurisprudence. En pratique, les artisans ne tiennent pas de comptabilité comme les commerçants. Cependant, depuis le 1er janvier 2022, les artisans, bien que sortis du droit commercial, dépendent du Tribunal de commerce [14](#page=14). > **Tip:** Il est crucial de distinguer le statut administratif de l'artisan (lié aux conditions d'emploi, à la nature de l'activité et à une liste réglementaire) du statut de droit privé (basé sur l'absence de spéculation et l'exercice personnel du travail). Ces deux statuts peuvent avoir des implications différentes et ne coïncident pas nécessairement. ### 3.3 L'exploitant agricole L'activité agricole est définie par le Code rural et de la pêche maritime, notamment à l'article L311-1. Il s'agit des activités correspondant à la maîtrise et à l'exploitation d'un cycle biologique végétal ou animal, ainsi que les activités dans le prolongement de l'acte de production ou supportées par l'exploitation. Ces activités ont un caractère civil et ne sont pas soumises au droit commercial [14](#page=14). Un agriculteur n'est pas un artisan, mais une requalification peut parfois intervenir. Par exemple, un pépiniériste qui produit ses graines est agriculteur, tandis que celui qui les achète est commerçant. De même, un agriculteur achetant du fourrage à l'extérieur est considéré commerçant pour certaines démarches, mais reste agriculteur auprès des administrations agricoles. Une scierie est une activité civile si elle est accessoire à une coupe forestière, mais devient commerciale si elle est associée à une fabrication industrielle de meubles [14](#page=14). ### 3.4 Le professionnel libéral Le professionnel libéral se caractérise par l'exercice d'un effort de nature intellectuelle. Ils ne sont pas considérés comme commerçants car leur activité repose sur un effort intellectuel. La relation entre un professionnel libéral et son client est spécifique [14](#page=14). L'article 29 de la loi du 22 mars 2021 définit le professionnel libéral comme toute personne exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous sa responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d'assurer, dans l'intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d'une déontologie professionnelle [14](#page=14). Exemples de professions libérales incluent: les professions médicales, les officiers publics et ministériels (notaires, commissaires de justice), les auxiliaires de justice (avocats), les enseignants, les experts-comptables, les géomètres, etc. [14](#page=14). Ces professions sont encadrées par des règles déontologiques. Bien qu'ils ne soient pas commerçants, les professionnels libéraux peuvent bénéficier de procédures collectives et ont droit au statut de conjoint du chef d'entreprise, à un patrimoine professionnel, et à l'insaisissabilité des immeubles [14](#page=14). --- # Le statut de l'entrepreneur individuel et la protection patrimoniale Voici une synthèse détaillée sur le statut de l'entrepreneur individuel et la protection patrimoniale, prête pour un examen. ## 4. Le statut de l'entrepreneur individuel et la protection patrimoniale Ce chapitre explore l'accès à la qualité d'entrepreneur individuel, les restrictions et autorisations afférentes, ainsi que les mécanismes de protection du patrimoine personnel face aux risques professionnels, notamment la séparation des patrimoines et l'insaisissabilité [15](#page=15) [27](#page=27). ### 4.1 L'accès à la qualité d'entrepreneur L'accès à la profession d'entrepreneur repose sur un principe de liberté, mais est soumis à certaines conditions liées à la capacité, aux incompatibilités, aux interdictions et aux autorisations. #### 4.1.1 La capacité Certaines personnes, en raison de leur situation, peuvent être limitées dans leur capacité à exercer une activité commerciale. * **Les mineurs** En principe, les mineurs sont frappés d'une incapacité d'exercice. Traditionnellement, ils ne pouvaient devenir commerçants. Cependant, la loi a évolué: depuis la loi du 15 juin 2010, un mineur émancipé peut devenir commerçant sur autorisation du juge des tutelles (moment de l'émancipation) et du président du tribunal judiciaire (s'il demande après émancipation). Un mineur non émancipé reste frappé d'une incapacité de jouissance et ne peut donc exercer une activité commerciale, même par représentation [15](#page=15). * **Les majeurs incapables** Les majeurs placés sous tutelle, en raison d'une altération de leurs facultés mentales ou corporelles les empêchant d'exprimer leur volonté, ne peuvent devenir commerçants. Les décisions les plaçant sous tutelle doivent être publiées au registre du commerce et des sociétés (RCS). Dans le cadre de la curatelle, il s'agit d'une incapacité d'exercice où le curateur assiste le majeur. Ce dernier pourrait passer des actes de commerce, voire sans autorisation du curateur si le juge l'y autorise. Sous sauvegarde de justice, il n'y a ni assistance ni représentation, mais le juge peut prononcer la rescision ou la nullité des actes [16](#page=16). #### 4.1.2 Les incompatibilités Certaines professions ne peuvent être exercées simultanément avec une activité commerciale en raison d'un risque de conflit d'intérêts. * **Fonctionnaires**: Peuvent exercer une activité accessoire si elle est compatible avec leur fonction et ne l'affecte pas [16](#page=16). * **Officiers ministériels**: Notaires, huissiers de justice, greffiers, commissaires de justice [16](#page=16). * **Professionnels libéraux**: Majorité des avocats, experts-comptables, commissaires aux comptes, architectes [16](#page=16). * **Parlementaires**: Interdiction d'activités dans certaines sociétés [16](#page=16). L'incompatibilité n'est pas une mesure de protection de l'intéressé. Une personne exerçant une activité commerciale en violation d'une incompatibilité est qualifiée de commerçant de fait, subissant les inconvénients de cette qualité sans en bénéficier [16](#page=16). #### 4.1.3 Les interdictions et les déchéances Ces mesures visent à écarter du monde du commerce des individus dont le comportement justifie une interdiction d'exercer. Elles sont prononcées suite à une sanction. * **Condamnation pénale**: L'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle peut être une peine complémentaire, temporaire ou définitive, suite à certaines infractions. Elle ne vise pas les activités civiles [17](#page=17). * **Faillite personnelle**: Sanction prononcée par le tribunal de commerce dans le cadre d'une procédure collective contre un débiteur ou dirigeant ayant eu un comportement inapproprié ayant conduit à la faillite. Elle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou toute autre activité indépendante. Le juge peut limiter le domaine de l'interdiction [17](#page=17). #### 4.1.4 Les autorisations L'exercice du commerce peut nécessiter l'obtention préalable d'une autorisation, notamment pour les étrangers. * **Ressortissants de l'UE**: Bénéficient du principe de libre établissement et de libre prestation de services [17](#page=17). * **Autres étrangers**: Doivent être titulaires d'une carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale [17](#page=17). ### 4.2 Les obligations pesant sur le professionnel Les entrepreneurs individuels sont soumis à diverses obligations légales, certaines spécifiques aux commerçants, d'autres plus générales. #### 4.2.1 Les obligations de publicité légale Il existe une tension entre le secret des affaires et la transparence nécessaire dans le monde des affaires. La publicité légale vise à diffuser des informations relatives aux entreprises [18](#page=18). * **Registres** : * **Registre National des Entreprises (RNE)**: Centralise les informations de toutes les entreprises (personnes morales et physiques) [18](#page=18). * **Registre du Commerce et des Sociétés (RCS)**: Conservé malgré la création du RNE, il concerne les commerçants et les sociétés [18](#page=18). * **INSEE**: Attribue le numéro SIREN [18](#page=18). * **Publicité dans des supports habilités**: Journaux d'annonces légales, Bulletin des Annonces Légales Obligatoires (BALO), Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC) [18](#page=18). * **Formalités électroniques**: La loi Pacte a instauré un guichet unique électronique pour les formalités de création, modification ou cessation d'activité [18](#page=18). #### 4.2.2 Le registre du commerce et des sociétés (RCS) La loi Pacte a modifié les formalités via un guichet unique électronique [18](#page=18). * **Dépôt d'information**: Les informations sont transmises via le guichet unique. Le dépôt de certains documents est nécessaire pour être opposable aux tiers (ex: curatelle, tutelle) [18](#page=18). * **Effets attachés à l'information légale**: La diffusion des informations a des effets juridiques. L'INPI rend les informations accessibles, parfois décryptées par des entreprises privées [19](#page=19). * **Immatriculation** : * L'inscription au RCS crée une présomption simple de commercialité, renversable si le tiers connaissait le défaut de qualité de commerçant [19](#page=19). * Une personne qui aurait dû s'inscrire mais ne l'a pas fait subit les inconvénients de la qualité de commerçant sans en avoir les avantages jusqu'à son inscription [19](#page=19). * Les informations non publiées ou non immatriculées sont inopposables aux tiers, sauf si le tiers en a eu connaissance personnelle [19](#page=19). #### 4.2.3 Le RNE Il englobe toute personne physique exerçant une activité indépendante et autonome, agriculteurs, artisans, etc.. Les informations sont similaires à celles du RCS, mais la portée de la publication diffère concernant l'opposabilité [19](#page=19). #### 4.2.4 Les obligations comptables du commerçant La comptabilité permet au dirigeant d'avoir une vision financière de son entreprise. Les obligations sont définies par le plan comptable [19](#page=19). * **Documents comptables**: Livre journal, grand livre, inventaire, annexe. La comptabilité est adaptée à la taille de l'entreprise (total bilan, CA, salariés) [20](#page=20). * **Fonction juridique**: La comptabilité peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce [20](#page=20). #### 4.2.5 L'auto-entrepreneur ou micro-entrepreneur Ce statut, créé par la LME en 2008, offre des avantages pour la création, la gestion et la cessation d'entreprise, mais a pu être sujet à des dérives, notamment pour contourner le droit du travail [20](#page=20). #### 4.2.6 Le traitement des litiges Les tribunaux de commerce traitent les litiges entre commerçants en première instance [20](#page=20). ### 4.3 Le régime patrimonial de l'entrepreneur individuel Le régime patrimonial de l'entrepreneur individuel vise à protéger le patrimoine personnel de l'activité professionnelle, une préoccupation ancienne remontant au droit romain [27](#page=27). #### 4.3.1 L'insaisissabilité des immeubles à usage personnel Des réformes successives ont renforcé la protection des biens personnels de l'entrepreneur. * **Loi du 1er août 2003**: Rend insaisissable la résidence principale de l'entrepreneur, sous certaines conditions de formalisme et publicité [27](#page=27) [28](#page=28). * **Loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008**: A étendu la protection à tous les biens fonciers non professionnels (résidences secondaires) [28](#page=28). * **Loi Macron du 6 août 2015**: A rendu la protection de la résidence principale automatique [28](#page=28). * **Loi du 14 février 2022**: Installe un statut unique et obligatoire pour l'entrepreneur individuel, avec une séparation automatique entre le patrimoine personnel et professionnel. Les immeubles à usage personnel sont dans le patrimoine personnel [28](#page=28). ##### 4.3.1.1 Les conditions d'application de l'insaisissabilité * **Conditions de fond** : * La créance doit être de nature professionnelle [28](#page=28). * La protection concerne toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, pas seulement les commerçants [28](#page=28). * L'immeuble doit avoir un usage personnel (résidence principale, secondaire) [28](#page=28). * Il faut avoir un droit réel sur le bien (propriété, indivision, communauté, usufruit). Une SCI propriétaire de l'immeuble n'offre pas de protection directe sur les droits sociaux [29](#page=29). * Pour les biens à usage mixte (professionnel et personnel), depuis la loi LME, une déclaration d'état de division permet de protéger la partie personnelle. La loi Macron a rendu la protection de la résidence principale automatique [29](#page=29). * **Le formalisme** : * Une déclaration unilatérale reçue par notaire, publiée au fichier immobilier ou publicité foncière [29](#page=29). * Publicité au RCS (ou RNE) [29](#page=29). * La protection de la résidence principale est automatique depuis la loi Macron [29](#page=29). * La jurisprudence a une interprétation stricte de l'article L526-1, n'excluant pas une hypothèque judiciaire [29](#page=29). ##### 4.3.1.2 L'opposabilité de l'insaisissabilité * **Résidence principale**: Protégée automatiquement. Pour les créances antérieures à la loi Macron le créancier professionnel pouvait saisir la résidence principale [30](#page=30). * **Autres immeubles**: Nécessitent une publicité au fichier immobilier et une inscription au RCS ou RNE. L'opposabilité est conditionnée par la dernière publicité effectuée [30](#page=30). * **Date de naissance de la créance**: L'insaisissabilité est opposable si la créance est née après la publicité. La date de naissance est celle de la conclusion du contrat [30](#page=30). * **Créances personnelles**: L'insaisissabilité n'est pas opposable aux créanciers personnels (ex: pension alimentaire lors d'un divorce) [30](#page=30). * **Biens à usage mixte**: La loi et la jurisprudence n'apportent pas de réponse claire sur l'accès des créanciers professionnels [30](#page=30). * **Radiation de l'entrepreneur**: Si l'insaisissabilité était opposable, elle demeure même après la radiation de l'activité [30](#page=30). ##### 4.3.1.3 Exceptions à l'insaisissabilité * **Administration fiscale**: Peut saisir la résidence principale en cas de manœuvre frauduleuse ou d'inobservation grave et répétée des obligations fiscales [31](#page=31). * **Subrogation réelle**: Le prix de vente d'un bien insaisissable devient insaisissable pendant un an pour trouver une nouvelle résidence principale. Cette subrogation ne vaut que pour la résidence principale, pas pour les résidences secondaires [31](#page=31). ##### 4.3.1.4 La cessation des effets de la déclaration * **Décès de l'entrepreneur**: Avant la loi Macron, les immeubles protégés devenaient saisissables. La loi Macron limite la fin de l'insaisissabilité à la date de liquidation de la succession [31](#page=31). * **Dissolution matrimoniale**: Si la résidence principale est récupérée par l'entrepreneur, la protection est maintenue. Elle cesse si elle va chez l'autre époux [31](#page=31). * **Renonciation à l'insaisissabilité**: Possible au profit de tous les créanciers professionnels ou d'un seul. La renonciation nécessite un acte notarié avec publicité. Cette possibilité peut créer une inégalité entre créanciers et devenir une technique de contournement [32](#page=32). * **Procédures collectives**: La Cour de cassation a considéré que si l'insaisissabilité est opposable à un créancier, la procédure collective ne peut saisir l'immeuble [32](#page=32). #### 4.3.2 La distinction des patrimoines professionnel et personnel La loi du 14 février 2022 instaure un statut unique de l'entrepreneur individuel avec une distinction automatique entre patrimoine professionnel et personnel. Ce principe reprend l'idée de l'EIRL (Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée), qui a été un échec optionnel [28](#page=28) [33](#page=33). * **Champ d'application**: Concerne toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante. L'entrepreneur doit se désigner comme "entrepreneur individuelle" ou "EI" [33](#page=33). * **Applicabilité temporelle**: La distinction s'applique aux relations contractuelles postérieures au 15 mai 2022. Pour les relations antérieures, un seul patrimoine est considéré. La loi Macron reste pertinente pour les relations antérieures [33](#page=33). * **Différence avec l'EIRL**: La nouvelle loi permet un seul patrimoine professionnel, tandis que l'EIRL en nécessitait un par activité [33](#page=33). ##### 4.3.2.1 La composition du patrimoine professionnel * **Répartition des biens et dettes**: La clé de répartition est à l'article L526-22 du Code de commerce [34](#page=34). * **Actif**: Tous les biens utiles à l'activité professionnelle sont inclus. L'article R526-26 donne une définition vague de "bien utile" [34](#page=34). * La partie de la résidence principale servant à l'activité professionnelle est dans le patrimoine professionnel [34](#page=34). * Les biens mixtes vont par principe dans le patrimoine professionnel [34](#page=34). * Si une SCI détient un immeuble servant à l'activité, l'immeuble est inclus dans le patrimoine professionnel malgré l'interposition de la personne morale [34](#page=34). * Les éléments de comptabilité entrent dans l'actif professionnel [34](#page=34). * **Règle de preuve**: La loi établit une règle à l'avantage du créancier: un bien saisi est considéré comme professionnel, sauf preuve contraire apportée par l'entrepreneur. Le créancier abusant de ce droit engage sa responsabilité [34](#page=34). * **Dette mixte**: La loi ne traite pas spécifiquement la dette mixte (servant deux usages). Il est probable que la dette suive le bien [34](#page=34). ##### 4.3.2.2 La composition du patrimoine personnel Le patrimoine personnel est déterminé de manière résiduelle. La loi vise à assurer un transfert de revenus du patrimoine professionnel au patrimoine personnel, mais les modalités sont mal rédigées. En cas de non-paiement par le créancier personnel, la loi présume une fraude et autorise la saisie du patrimoine professionnel [35](#page=35). ##### 4.3.2.3 Le rôle de la publicité légale La distinction des patrimoines s'applique si l'entrepreneur est immatriculé au RCS ou à un registre professionnel. Si l'activité commence avant l'immatriculation, la distinction commence au jour de l'immatriculation, sauf si l'appellation "EI" a été utilisée, auquel cas la distinction peut être rétroactive. La distinction des patrimoines n'est pas opposable aux créances antérieures à l'immatriculation. Les actes préparatoires ne sont pas soumis à la distinction [35](#page=35) [36](#page=36). ##### 4.3.2.4 Questions en suspens La loi n'aborde pas explicitement la propriété collective des biens ou l'articulation avec les régimes matrimoniaux. Le principe de subrogation réelle, présent dans l'EIRL, manque dans la loi de 2022. Les changements d'affectation d'un bien entre patrimoines sans compensation ne sont pas non plus clarifiés [36](#page=36). ##### 4.3.2.5 Possibilité de déroger à la distinction * **Exceptions légales**: L'administration fiscale et la sécurité sociale peuvent saisir dans les deux patrimoines en cas de manœuvres frauduleuses ou d'inobservation grave des obligations [36](#page=36). * **Convention entre parties**: Les suretés accordées avant la distinction des patrimoines s'appliquent comme s'il n'y avait pas de distinction. L'entrepreneur peut conférer des suretés sur son patrimoine personnel pour garantir une dette professionnelle [36](#page=36). * **Renonciation à la protection**: Il est possible de renoncer à la distinction au profit d'un seul créancier professionnel. Un délai de réflexion est imposé pour éviter les abus. Cette renonciation avantage les plus gros créanciers. L'entrepreneur peut utiliser l'argent d'un patrimoine pour payer une dette relative à l'autre, mais c'est interdit pour les dettes personnelles payées avec le patrimoine professionnel. Il n'est pas possible de se cautionner d'un patrimoine à l'autre [36](#page=36) [37](#page=37). #### 4.3.3 La transmission du patrimoine individuel La transmission du patrimoine individuel pose des difficultés, notamment concernant les contrats qui ne sont pas des biens en eux-mêmes [37](#page=37). * **Cession du patrimoine professionnel**: L'entrepreneur individuel ne peut céder qu'une partie de son patrimoine professionnel (un fonds de commerce), mais pas une branche d'activité spécifique comme en droit des sociétés (apport partiel d'actif) [37](#page=37). * **Règles de fond applicables au transfert**: Le transfert peut se faire par vente, don, ou apport. Le législateur a retiré la possibilité de legs du patrimoine professionnel, contrairement à l'EIRL. Ces contrats doivent porter sur des biens, et l'actif doit être supérieur au passif en cas d'apport. Les contrats sont exclus si les autres parties sont frappées de faillite [37](#page=37) [38](#page=38). * **Formalisme applicable au commerce**: Une publicité est nécessaire au BODACC pour que le transfert soit opposable aux tiers. Les créanciers professionnels et personnels peuvent faire opposition au transfert s'ils craignent un risque de non-paiement. Le juge peut prononcer la déchéance du terme ou exiger des garanties du nouveau débiteur [38](#page=38) [39](#page=39). #### 4.3.4 La fin du patrimoine professionnel * **Arrêt de l'activité**: Lorsque l'activité professionnelle s'arrête, les deux patrimoines (professionnel et personnel) sont réunis. Contrairement à l'EIRL, la loi de 2022 ne prévoit pas que les anciens créanciers professionnels puissent accéder au patrimoine professionnel dans le cas d'une fusion [39](#page=39). * **Décès de l'entrepreneur**: Il n'est pas possible de léguer le patrimoine professionnel, mais un don de son vivant est envisageable. Le passif doit être payé par tous les héritiers, sauf pour le fonds de commerce qui peut être transmis à un seul [38](#page=38) [39](#page=39). * **Cessation d'activité volontaire**: Entraîne la fusion des patrimoines, rendant les biens du patrimoine personnel saisissables par les créanciers professionnels [39](#page=39). * **Procédure collective**: En procédure collective, la distinction des patrimoines est maintenue. En cas de liquidation et d'arrêt d'activité sans fusion, seul le patrimoine professionnel est liquidé, le patrimoine personnel n'étant pas touché si des créanciers professionnels subsistent [40](#page=40). ### 4.4 Le conjoint du chef d'entreprise La protection du conjoint du chef d'entreprise a évolué, passant d'une technique de séparation de biens à une obligation d'adoption d'un statut. #### 4.4.1 L'obligation d'adopter un statut Le conjoint qui participe à l'activité professionnelle d'un chef d'entreprise (commercial, artisanal, libéral) a l'obligation de choisir un statut légal: conjoint collaborateur, conjoint salarié ou conjoint associé. Cette obligation s'étend aux partenaires PACSés et, plus récemment, aux concubins. Le conjoint du chef d'entreprise commercial n'est pas réputé commerçant sauf s'il exerce une activité distincte [40](#page=40) [41](#page=41). * **Le conjoint collaborateur**: Exerce une activité régulière sans rémunération ni qualité d'associé. Ce statut n'apporte pas de rémunération mais protège le conjoint d'une procédure collective. Il est mentionné au RNE. Cette option est limitée à 5 ans, après quoi il bascule automatiquement vers le statut de salarié [41](#page=41) [42](#page=42). * **Le conjoint salarié**: Bénéficie d'un salaire déductible du bénéfice et de cotisations sociales [42](#page=42). * **Le conjoint associé**: Le conjoint quitte le statut d'EI pour rejoindre une société et acquérir des droits sociaux. Cette option peut permettre d'éviter le statut de salarié [42](#page=42). --- # Le fonds de commerce : constitution, éléments et clientèle Voici une synthèse sur le fonds de commerce, ses éléments constitutifs, et la clientèle, conçue comme un guide d'étude. ## 5. Le fonds de commerce : constitution, éléments et clientèle Le fonds de commerce est une universalité de fait représentant un ensemble de biens meubles, corporels et incorporels, destinés à créer et développer une clientèle, constituant ainsi un bien juridique distinct et essentiel à l'activité commerciale [43](#page=43) [45](#page=45). ### 5.1 La nature juridique du fonds de commerce Le fonds de commerce est traditionnellement qualifié de bien meuble incorporel, bien qu'il soit apprécié de manière unitaire pour certaines opérations. Il n'est pas une universalité de droit (patrimoine), car il ne comprend pas de passif. Il s'agit d'une universalité de fait, un rassemblement de biens ayant une cohérence pour atteindre un but économique, mis en œuvre par un entrepreneur. Cette notion, apparue au XIXe siècle, a été façonnée par la pratique et consacrée par plusieurs lois [43](#page=43) [45](#page=45). > **Tip:** Contrairement à une universalité de droit, le fonds de commerce ne contient que des éléments d'actif. ### 5.2 Les éléments constitutifs du fonds de commerce La composition du fonds de commerce est évolutive et dépend des opérations. Il est constitué de biens meubles corporels et incorporels [46](#page=46). #### 5.2.1 Les éléments corporels ##### 5.2.1.1 Le matériel Il s'agit des biens meubles matériels utilisés de manière durable ou permanente dans l'entreprise. Il peut être essentiel ou secondaire selon le type de fonds [46](#page=46). ##### 5.2.1.2 Les marchandises Ce sont les biens destinés à être vendus, transformés ou utilisés, n'ayant pas vocation à rester dans l'entreprise. Elles peuvent être incluses dans la vente du fonds de commerce, mais ne font généralement pas l'objet d'un nantissement [47](#page=47). #### 5.2.2 Les éléments incorporels ##### 5.2.2.1 Les éléments d'individualisation Ces éléments permettent de distinguer le fonds de commerce. * **Le nom commercial:** Il se rattache au commerçant (personne physique ou morale) et peut être librement choisi, y compris le nom civil, en respectant les règles relatives à la concurrence déloyale [48](#page=48). * **L'enseigne:** Elle identifie le fonds de commerce par sa localisation géographique. C'est un signe de ralliement de la clientèle, un élément patrimonial cessible [48](#page=48). * **Les autorisations d'exploitation:** Il s'agit de licences ou agréments nécessaires à certaines activités (ex: débit de boisson). Elles peuvent être objectives ou personnelles. Leur cession est souvent liée à celle du fonds [49](#page=49). > **Tip:** Nom commercial et enseigne sont des signes distinctifs qui, bien que similaires dans leur fonction d'attirer la clientèle, diffèrent par leur rattachement (personne du commerçant vs. lieu de l'activité). ##### 5.2.2.2 La propriété industrielle Elle inclut des droits créés par la pratique et protégés par la loi pour leur utilité économique : * **La marque:** Permet de distinguer les produits ou services. Elle doit être licite et non trompeuse [50](#page=50). * **Le brevet:** Protège une invention nouvelle et susceptible d'application industrielle, conférant un droit d'exploitation exclusif [50](#page=50). * **Les dessins et modèles:** Protègent l'apparence d'un produit ou de son emballage [51](#page=51). ##### 5.2.2.3 Les créances Les créances en rapport avec l'entreprise sont des éléments d'actif, mais leur transmission lors d'une cession de fonds de commerce n'est pas automatique et doit être précisée par les parties [51](#page=51). #### 5.2.3 Les éléments exclus ##### 5.2.3.1 Les contrats et les dettes Par nature, le fonds de commerce n'intègre ni les dettes ni les contrats. La cession de dette est possible mais nécessite l'accord du créancier. La cession de contrat requiert l'accord des trois parties. Certaines exceptions existent pour les contrats de travail, d'édition, d'assurance et le bail commercial [52](#page=52). ##### 5.2.3.2 Les immeubles Les immeubles sont généralement exclus du fonds de commerce, considéré comme un bien meuble. Cependant, les immeubles par destination (affectés durablement à l'exploitation) peuvent être inclus sous certaines conditions [53](#page=53). ### 5.3 La clientèle du fonds de commerce La clientèle est l'élément essentiel et le but du fonds de commerce, mais sa nature juridique et sa position par rapport au fonds sont sujettes à débat. #### 5.3.1 Nature et controverses * **Distinction clientèle/achalandage:** Bien que les textes utilisent les deux termes, la jurisprudence ne les distingue plus rigoureusement. L'achalandage renvoie à l'afflux dû à l'emplacement, tandis que la clientèle est davantage liée au commerçant [54](#page=54). * **Clientèle dans le fonds:** La position majoritaire la considère comme un élément indispensable mais extérieur au fonds (résultat du fonds). Certains la voient comme le fonds lui-même, d'autres comme un bien appropriable [54](#page=54). * **Appropriabilité:** La doctrine considère la clientèle comme un fait juridique ou un phénomène juridique, influençable mais non directement appropriable. Le droit protège les éléments attractifs qui la génèrent [55](#page=55). #### 5.3.2 Nouvelles modalités de clientèles Le droit reconnaît diverses formes de clientèles: commerciale (franchisé, artisanale, agricole, libérale), avec des spécificités pour chacune. La jurisprudence a évolué pour reconnaître une clientèle personnelle au franchisé et pour la clientèle libérale, autrefois considérée comme extrapatrimoniale [55](#page=55) [56](#page=56) [60](#page=60). #### 5.3.3 Le régime juridique de la clientèle La clientèle est protégée indirectement via la protection des éléments attractifs comme le bail commercial [57](#page=57). * **Conditions de constatation:** La jurisprudence exige une clientèle réelle, certaine et personnelle au commerçant. L'inscription au RCS et la date de création du fonds sont importantes [57](#page=57). * **Protection jurisprudentielle:** La concurrence déloyale et le parasitisme sont les principaux outils de protection [61](#page=61) [65](#page=65). * **Concurrence déloyale:** Imite, dénigre, désorganise l'entreprise ou le marché. Nécessite une faute, un préjudice et un lien de causalité. La jurisprudence a assoupli l'exigence de concurrence directe [62](#page=62) [63](#page=63). * **Parasitisme:** Appropriation déloyale du travail d'autrui, sans être nécessairement en concurrence [65](#page=65). > **Tip:** Bien que la clientèle ne soit pas un bien appropriable en soi, le droit la protège en sanctionnant les comportements déloyaux qui nuisent à son attraction ou à sa conservation. #### 5.3.4 La protection conventionnelle Des clauses de non-concurrence, valides si proportionnées (spatiotemporellement et quant à l'activité), visent à préserver la clientèle [66](#page=66) [67](#page=67). ### 5.4 Le bail commercial Le bail commercial est un contrat essentiel pour l'exploitation du fonds de commerce, offrant une protection renforcée au preneur. #### 5.4.1 Champ d'application Il s'applique aux locaux stables et permanents utilisés pour une exploitation commerciale, même à usage mixte. Le locataire doit être commerçant immatriculé au RCS (ou assimilé). Les baux de courte durée (moins de 3 ans) et les conventions d'occupation précaire en sont exclus [71](#page=71) [72](#page=72) [73](#page=73) [74](#page=74). #### 5.4.2 Durée et résiliation La durée minimale est de 9 ans, avec une faculté de résiliation triennale pour le preneur. Le droit au renouvellement et l'indemnité d'éviction protègent le locataire. Le refus de renouvellement par le bailleur sans motif légitime entraîne le paiement d'une indemnité d'éviction [73](#page=73) [85](#page=85) [88](#page=88). #### 5.4.3 Le loyer Le loyer est révisé triennalement selon la valeur locative, avec un plafonnement pour éviter les hausses brutales. Des clauses contractuelles (indexation, loyer variable) sont possibles [80](#page=80) [81](#page=81) [82](#page=82). #### 5.4.4 Opérations portant sur le bail La cession du bail est possible, notamment avec le fonds de commerce, et est d'ordre public. La sous-location est en principe interdite sauf accord exprès du bailleur [90](#page=90) [91](#page=91). ### 5.5 La protection du fonds de commerce La protection du fonds de commerce passe par la protection de ses éléments constitutifs, notamment la clientèle, et par le régime spécifique du bail commercial. Les actions en concurrence déloyale et en parasitisme jouent un rôle crucial. --- --- ## Erreurs courantes à éviter - Révisez tous les sujets en profondeur avant les examens - Portez attention aux formules et définitions clés - Pratiquez avec les exemples fournis dans chaque section - Ne mémorisez pas sans comprendre les concepts sous-jacents

| Term | Definition | |------|------------| | Acte de commerce par nature | Un acte de commerce qualifié comme tel indépendamment de la qualité des parties contractantes. Ces actes sont généralement énumérés dans les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce, tels que l'achat pour revendre. | | Acte de commerce par la forme | Un acte qualifié de commercial par la loi, indépendamment de sa nature intrinsèque. Les exemples incluent la lettre de change et les sociétés commerciales par la forme (SARL, SA, SAS). | | Acte de commerce par accessoire | Un acte qui, bien que de nature civile, est considéré comme commercial lorsqu'il est accompli par un commerçant dans le cadre de son activité professionnelle. Il est lié à une activité commerciale principale. | | Acte de commerce par extension | Actes qualifiés de commerciaux par décision de jurisprudence, sans fondement textuel direct dans les catégories classiques, afin de combler des lacunes ou d'adapter le droit aux réalités économiques. | | Clientèle | L'ensemble des personnes qui s'approvisionnent régulièrement auprès d'une entreprise. Elle est considérée comme l'élément essentiel du fonds de commerce, bien que sa nature juridique soit débattue (fait juridique, bien meuble incorporel). | | Concurrence déloyale | Ensemble de pratiques abusives ou trompeuses visant à détourner la clientèle d'un concurrent ou à créer une confusion dans l'esprit du public. Elle est sanctionnée sur le fondement de la responsabilité délictuelle (article 1240 du Code civil). | | Contrat de franchise | Contrat par lequel un franchiseur accorde à un franchisé le droit d'utiliser sa marque, ses produits ou ses services, ainsi que son savoir-faire, en échange d'une contrepartie financière. | | Droit des affaires | Branche du droit qui régit l'ensemble des règles relatives aux entreprises et aux activités économiques, englobant le droit commercial traditionnel ainsi que d'autres disciplines comme le droit des sociétés, le droit de la concurrence, etc. | | Droit des obligations | Le droit qui régit les relations entre les personnes en vertu de leurs engagements (contrats, délits, quasi-délits). Il constitue le droit commun auquel le droit des affaires se réfère souvent. | | Fonds de commerce | Universalité de fait rassemblant un ensemble de biens mobiliers corporels et incorporels nécessaires à l'exploitation d'une activité commerciale, incluant la clientèle, le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, le matériel et les marchandises. | | Indemnité d'éviction | Compensation financière versée par le bailleur au locataire lorsque celui-ci est contraint de quitter les lieux commerciaux suite au refus de renouvellement du bail, afin de réparer le préjudice subi par le locataire du fait de la perte de son fonds de commerce. | | Le bail commercial | Contrat de louage d'immeuble affecté à l'exploitation d'un fonds de commerce, soumis à un régime juridique spécifique et protecteur du locataire, notamment en ce qui concerne le droit au renouvellement et l'indemnité d'éviction. | | Le commerçant | Personne physique ou morale exerçant des actes de commerce à titre de profession habituelle. La loi (article L. 121-1 du Code de commerce) combine des critères subjectifs (profession habituelle) et objectifs (actes de commerce). | | Le nantissement de fonds de commerce | Sûreté réelle consentie par le commerçant sur son fonds de commerce au profit d'un créancier, permettant à ce dernier de se faire payer par préférence sur la valeur du fonds en cas de défaillance du débiteur. | | Le patrimoine professionnel | Dans le cadre du statut unique de l'entrepreneur individuel, il s'agit de l'ensemble des biens, droits et obligations affectés à l'activité professionnelle, distinct du patrimoine personnel. | | Procédures collectives | Ensemble des procédures judiciaires visant à organiser la situation d'une entreprise en difficulté (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire), ayant pour but de permettre la poursuite de l'activité ou de désintéresser les créanciers. | | Régime des baux commerciaux | Ensemble des règles juridiques applicables aux contrats de location d'immeubles destinés à l'exploitation d'une activité commerciale, caractérisé par une forte protection du preneur. | | Sûreté | Garantie donnée à un créancier pour assurer l'exécution d'une obligation, qu'il s'agisse d'une sûreté personnelle (cautionnement) ou d'une sûreté réelle (hypothèque, nantissement). | | Théorie de l'accessoire | Principe selon lequel un acte civil accompli par un commerçant dans le cadre de son activité commerciale devient lui-même un acte de commerce. | | Universalité de fait | Ensemble de biens mobiliers (corporels ou incorporels) qui, par leur destination ou leur cohérence, sont considérés comme une unité économique, sans former un patrimoine distinct. Le fonds de commerce en est un exemple. |