2025_Positivisme.pdf

# Positivisme en het concept van recht Dit onderwerp verkent de oorsprong van het positivisme als wetenschapsfilosofie, de overgang naar rechtspositivisme en de scheiding van recht en moraal [1](#page=1). ### 1.1 Positivisme in het algemeen Het positivisme ontstond in de 19e eeuw als een nieuwe wetenschapsfilosofie, gedreven door de opkomst van techniek en natuurwetenschappen. De kernopvatting is dat kennis en inzicht niet voortkomen uit religieuze of metafysische dogma's, maar uit empirische waarnemingen van de werkelijkheid en de rationele verwerking daarvan. Deze werkelijkheid wordt geacht op zichzelf te bestaan, onafhankelijk van onze waarneming. Wetenschappelijke inzichten zijn volgens het positivisme een volmaakte weerspiegeling van deze werkelijkheid en kunnen enkel gebaseerd zijn op wat via de positivistische methode bewezen is. Theologische en metafysische inzichten, die beïnvloed worden door de waarderingen van de onderzoeker, worden als niet-wetenschappelijk beschouwd omdat ze uitspraken doen over hoe men zich zou moeten gedragen, in plaats van over objectief vaststelbare wetmatigheden [1](#page=1). Auguste Comte (1798-1857) breidde deze opvattingen uit naar de geesteswetenschappen, stellende dat ook menselijk gedrag wetenschappelijk bestudeerd kan worden. Hij onderscheidde drie stadia in de menselijke ontwikkeling: het theologische, het metafysische en het positieve stadium, waarin wetenschappelijke ontwikkelingen leiden tot maatschappelijke vooruitgang door de ontdekking van algemene wetmatigheden. De neutrale methode van het positivisme wordt ook wel 'methodologisch positivisme' genoemd [1](#page=1). ### 1.2 Rechtspositivisme Het geloof in een positieve wetenschap heeft ook het recht beïnvloed, resulterend in 'rechtswetenschappelijk positivisme' of 'rechtspositivisme'. De centrale gedachte hierbij is dat 'het recht' onafhankelijk van onze waarneming of mening bestaat en bestudeerd kan worden zonder invloed van de morele waardenopvattingen van de onderzoeker. Uitspraken over de inhoud van het recht worden beschouwd als waardeneutrale uitspraken, losgekoppeld van persoonlijke meningen. Dit betekent dat 'recht' en 'moraal' van elkaar gescheiden kunnen worden [1](#page=1) [2](#page=2). Het rechtspositivisme staat hiermee lijnrecht tegenover het natuurrecht, waarvan de uitspraken als niet-neutraal en als meningen of wensdromen worden beschouwd. Het rechtspositivisme benadrukt de beschrijving van concrete ervaringen en menselijke gewoonten als recht als product van de geschiedenis, dat wetenschappelijk geanalyseerd kan worden. De Deense rechtsfilosoof Alf Ross (1899-1979) bekritiseerde de niet-wetenschappelijke aard van het natuurrecht scherp, stellende dat het door zijn afhankelijkheid van intuïtie en subjectieve inzichten willekeurig en vatbaar voor onbeperkte inventie is [2](#page=2). Gedurende de 19e en 20e eeuw hebben rechtsfilosofen het rechtspositivisme op verschillende manieren uitgewerkt. Een belangrijk onderscheid is er tussen regelgeoriënteerd rechtspositivisme, dat recht ziet als een geheel van gedragsvoorschriften, en gedragsgeoriënteerd rechtspositivisme, dat recht beschouwt als een geheel van gedragspatronen. Binnen het regelgeoriënteerd rechtspositivisme worden drie stromingen onderscheiden: formeel, ideologisch en normatief rechtspositivisme [2](#page=2). #### 1.2.1 Formeel rechtspositivisme Formeel rechtspositivisme beschouwt recht als wat een bepaalde bron (zoals de wetgever of de rechtspraak) als recht aanwijst. De twee belangrijkste varianten zijn formeel wetspositivisme en formeel rechtspraakpositivisme. Deze stromingen proberen de invloed van de uitlegger te elimineren en stellen dat het recht zonder waardeoordeel gekend kan worden door simpelweg de tekst van de wet of de rechterlijke uitspraak te lezen. Ondanks zijn eenvoud wordt deze voorstelling bekritiseerd omdat het de vraag oproept waarom alleen naar deze bronnen gekeken zou moeten worden en wat te doen met andere rechtsbronnen of onbehandelde problemen. De formele rechtspraakpositivistische stroming is echter prominent aanwezig in het juridische discours, waarbij uitspraken van hogere rechtbanken als 'geldend recht' worden gepresenteerd, terwijl kritiek daarin slechts suggesties voor toekomstige wijzigingen zijn. Formeel rechtspositivisme houdt zich niet bezig met rechtvaardigheid en zwijgt over de redenen waarom een rechtsregel navolging verdient of over de maatstaf van goed moreel gedrag [3](#page=3). #### 1.2.2 Ideologisch rechtspositivisme Ideologisch rechtspositivisme stelt dat niet alleen het feit dat een bepaalde bron iets als recht aanwijst, maar ook dat dit de rechtvaardigheid ervan garandeert. Deze stroming staat ook bekend als de nomocratische stroming en wordt verder besproken in een volgende onderafdeling [3](#page=3). #### 1.2.3 Normatief rechtspositivisme Normatief rechtspositivisme beschouwt recht als een geheel van gedragsvoorschriften ('normen') en heeft geprobeerd dit op een neutrale wijze te bestuderen. Ondanks pogingen van verschillende rechtsfilosofen is dit doel echter nooit volledig geslaagd, omdat de vraag wie bepaalt hoe mensen zich moeten gedragen, inherent politiek is en altijd een waardeoordeel inhoudt. De kernideeën van Hans Kelsen (1881-1973) en Herbert Hart (1907-1992) illustreren dit [3](#page=3). --- # Stromingen binnen het rechtspositivisme Dit onderwerp analyseert de verschillende benaderingen binnen het rechtspositivisme, waaronder formeel, ideologisch, normatief en descriptief rechtspositivisme, met speciale aandacht voor Kelsen en Hart. ### 2.1 Formeel rechtspositivisme Het formeel rechtspositivisme stelt dat om te weten wat het recht is, men zich enkel moet richten op de uitspraken van de wetgever (formeel wetspositivisme) of de rechtspraak (formeel rechtspraakpositivisme). Deze stroming tracht de invloed van de interpretator te minimaliseren, en presenteert het recht als iets dat zonder waardeoordeel gekend kan worden. Kritiek op deze benadering is dat het de vraag naar andere rechtsbronnen onbeantwoord laat en problemen oplevert bij interpretaties die tot onaanvaardbare resultaten leiden of wanneer een probleem nog niet door wetgever of rechtspraak is behandeld. Desondanks is de formele rechtspraakpositivistische stroming prominent aanwezig in het juridische discours, waarbij uitspraken van hogere rechtscolleges als 'geldend recht' ($lex\ lata$) worden voorgesteld, en kritiek als suggesties voor toekomstige wijzigingen ($lex\ ferenda$). Het formele rechtspositivisme houdt zich niet bezig met rechtvaardigheid of de maatstaf van goed moreel gedrag [3](#page=3). ### 2.2 Ideologisch rechtspositivisme Ideologisch rechtspositivisme, ook wel de nomocratische stroming genoemd, gaat verder dan het formele rechtspositivisme door te stellen dat het feit dat een bron iets als recht bepaalt, dit ook rechtvaardig maakt [3](#page=3). ### 2.3 Normatief rechtspositivisme Normatief rechtspositivisme beschouwt recht als een systeem van gedragsvoorschriften (normen) en streeft naar een neutrale studie hiervan, hoewel dit nooit volledig is gelukt. Deze benadering is een reactie op het formele rechtspositivisme, dat zonder verdere onderbouwing bepaalde actoren als rechtsbron aanwijst [3](#page=3) [4](#page=4). #### 2.3.1 Hans Kelsen en de 'zuivere rechtsleer' Hans Kelsen streefde in zijn 'Reine Rechtslehre' naar een rechtsgeleerdheid die vrij was van religieuze, morele, psychologische, sociologische en politieke invloeden. Hij beschouwde recht als een op zichzelf staand systeem van gedragsvoorschriften, los van de feitelijke realiteit. De eenheid van een rechtssysteem is volgens Kelsen een gezagsketen, waarbij de geldigheid van elke regel wordt afgeleid uit een hogere regel. De geldigheid van de historische eerste grondwet kan echter niet concreet worden afgeleid en moet volgens Kelsen worden verondersteld via een *Grundnorm* (basisnorm), die stelt dat de eerste grondwet gehoorzaamd moet worden. Dit concept van een imaginaire norm werd bekritiseerd omdat het de geldigheid van de grondwet niet werkelijk verklaart, maar het probleem slechts verplaatst. Kelsen erkende dat feitelijke macht de grondslag van positief recht vormt, maar stelde dat rechtswetenschap geen oplossing kan bieden voor machtsmisbruik; daarvoor is men aangewezen op de moraal. De *Grundnorm* schrijft niet voor dat men de wetgever gehoorzaamt, en de rechtswetenschap claimt hiermee geen normstellend gezag [4](#page=4) [5](#page=5) [6](#page=6). #### 2.3.2 Herbert Hart en de 'ultimate rule of recognition' Herbert Hart bood een alternatief voor Kelsen's *Grundnorm* met de 'ultimate rule of recognition' (hoogste erkenningsregel). Deze regel is een metajuridische standaard die gebruikt wordt om de geldigheid van rechtsregels te bepalen en is gebaseerd op zowel feitelijke als normatieve aanvaarding. Recht is geldig omdat politici, overheidsorganen en burgers de grondwet collectief erkennen als de meest fundamentele norm, en deze ook daadwerkelijk behandelen (feitelijke aanvaarding). Daarnaast moet er een breed gedragen overtuiging bestaan dat de grondwet terecht geldig is en navolging verdient (normatieve aanvaarding). De erkenning van de *ultimate rule of recognition* door een enkeling volstaat niet; er moet gekeken worden naar de maatschappelijke praktijk, waarbij rechters en burgers deze standaard hanteren en accepteren. Of een bepaalde *ultimate rule of recognition* bestaat, is volgens Hart een feitenkwestie [5](#page=5) [6](#page=6). #### 2.3.3 Beperkingen van normatief rechtspositivisme Normatieve rechtspositivisten geven geen antwoord op de vraag wanneer een regel navolging verdient of waarom een grondwet geldigheid verdient. Zij stellen dat het recht hier geen antwoord op kan geven en men hiervoor naar de moraal moet kijken. Rechtswetenschap stelt enkel de inhoud van wettelijke normen vast, de waardering ervan valt buiten haar domein. Juristen die zich uitspreken over het rechtvaardigheidsgehalte van een wet doen dit als opiniegever, niet als wetenschapper. Verzet tegen een onrechtvaardige wet is niet uitgesloten, maar de persoon die zich verzet, houdt zich daarbij niet aan de wet [6](#page=6). > **Tip:** Het normatieve rechtspositivisme is op regelgeoriënteerd vlak descriptief, omdat het weigert een antwoord te geven op de vraag wanneer een regel navolging verdient. Het beschrijft hoogstens de waardeopvattingen die mensen hebben over goed moreel gedrag [7](#page=7). Morele waarden en normen zijn omgekeerd ook onvoldoende als grondslag voor een juridisch oordeel. Veroordeling of aansprakelijkheid vereist dat het gedrag juridisch onacceptabel is, bijvoorbeeld strafbaar gesteld of als onrechtmatige daad beschouwd, en niet enkel afgekeurd door de moraal [6](#page=6) [7](#page=7). ### 2.4 Descriptief rechtspositivisme Descriptief rechtspositivisme, ook wel gedragsgeoriënteerd rechtspositivisme genoemd, stelt dat recht als een geheel van gedragspatronen bestudeerd moet worden, en focust op wat juridische actoren en leken daadwerkelijk in de praktijk doen. Het gaat ervan uit dat het recht niet als een geheel van gedragsvoorschriften neutraal bestudeerd kan worden, zoals de pogingen van het normatief rechtspositivisme hebben aangetoond [7](#page=7). #### 2.4.1 Law in books vs. law in action Roscoe Pound maakte een onderscheid tussen *law in books* (gangbare doctrine, de traditionele ideeën over recht) en *law in action* (de feitelijke rechtspraktijk). Het gedragsgeoriënteerde rechtspositivisme stelt dat een goede regel een getrouwe weergave moet zijn van de actuele rechtspraktijk, zodat deze voorspellingen mogelijk maakt over het gedrag van juridische actoren. Wat rechters in de praktijk doen, is te vinden in het beschikkend gedeelte (dictum) van hun uitspraken, niet zozeer in de motivering, die slechts de rechtvaardiging is voor de eigenlijke handeling [7](#page=7) [8](#page=8). > **Example:** De rechtsfiguur van nietigheid illustreert de kloof tussen *law in books* en *law in action*. Traditioneel wordt in België geleerd dat een nietige rechtshandeling bestaat zolang ze niet vernietigd is. Echter, de rechtspraak van het Hof van Cassatie toont aan dat de bescherming rechtstreeks uit de wet kan voortvloeien, zonder dat een vordering tot nietigverklaring nodig is, of dat nietigheid als verweer kan worden aangevoerd zelfs na verjaring van de vordering tot nietigverklaring [8](#page=8). Ook in discussies over het causaal verband tussen een gedraging en schade is er een kloof tussen motiveringen en dicta. Hoewel rechters in hun motivering de equivalentieleer kunnen toepassen, passen zij deze leer in de praktijk vaak niet toe bij feiten die ver van het gevolg verwijderd zijn [8](#page=8) [9](#page=9). #### 2.4.2 Amerikaans rechtsrealisme Het Amerikaanse rechtsrealisme, prominent in de jaren 1920-1930, reageerde op het beeld van recht als een gesloten, logisch systeem dat losstaat van de maatschappelijke werkelijkheid. Deze stroming vraagt aandacht voor de praktische realiteit van rechtstoepassing en heeft figuren zoals Oliver Wendell Holmes Jr., Jerome Frank en Karl Llewellyn voortgebracht [9](#page=9). ##### 2.4.2.1 Radicale en minder radicale opvattingen De meest radicale aanhangers van het rechtsrealisme menen dat recht primair tot uiting komt in rechterlijke uitspraken, en dat recht een geheel van feitelijke gedragingen (rechterlijke beslissingen) is. Oliver Wendell Holmes Jr. definieerde recht als de voorspelling van wat rechters in feite zullen doen. John Chipman Gray omschreef recht als de 'rules of conduct laid down and applied by the courts of a country'. Deze sceptische houding wordt ook wel *conceptual rule-skepticism* genoemd [10](#page=10) [9](#page=9). Jerome Frank ging verder met zijn radicale opvattingen, die echter vaak ten onrechte als representatief voor alle rechtsrealisten worden voorgesteld (*frankification*). De meeste rechtsrealisten benadrukken de rechtsvormende activiteit van rechters, die niet alleen recht toepassen, maar het ook creëren. Zij hanteren het *empirical rule-skepticism*, de opvatting dat rechterlijke uitspraken niet volledig gebonden zijn door gedragsvoorschriften [10](#page=10). #### 2.4.3 Algemene stellingen van het descriptief rechtspraakpositivisme Het descriptief rechtspraakpositivisme hanteert drie algemene stellingen: 1. **Recht vergt openheid:** Keuzes in het recht moeten zo open en transparant mogelijk worden blootgelegd, en elke vorm van 'verhulling' moet worden ontmaskerd [11](#page=11). 2. **Recht is politiek:** Uitspraken van rechters zijn het resultaat van persoonlijke inzichten, waardeoordelen en maatschappelijke omstandigheden, die aandacht verdienen [11](#page=11). 3. **Recht is te bestuderen aan de hand van sociale wetenschappen:** Het gedrag van rechters moet in zijn context worden bestudeerd om het recht te begrijpen en mogelijk toekomstige uitspraken te voorspellen (predictivisme). Dit laatste is echter niet succesvol gebleken. Onderzoek richt zich ook op de gevolgen van rechterlijke uitspraken en de mate waarin beoogde doelstellingen worden bereikt [11](#page=11). #### 2.4.4 Sociologisch rechtspositivisme (Eugen Ehrlich) Op het Europese continent ontwikkelde Eugen Ehrlich het concept van 'levend recht' (lebende Recht). Ehrlich onderscheidde drie soorten recht: statelijk recht, juristenrecht en maatschappelijk recht. Het maatschappelijk recht is de feitelijke ordening die de maatschappij beheerst en heeft de meeste invloed op mensen. Het 'levende recht' is maatschappelijk recht van hogere orde, dat beschrijft hoe mensen zich gedragen in reactie op juristen- en statelijk recht, en de werking van statelijk uitgevaardigde bepalingen in het maatschappelijke leven [12](#page=12) [13](#page=13). > **Tip:** Zowel het 'oude' en 'nieuwe' rechtsrealisme als het sociologische rechtspositivisme zijn descriptief en richten zich op feitelijke geldigheid, niet op normatieve. Ze spreken zich niet uit over waarom een rechtsregel navolging verdient of over de maatstaf van goed moreel gedrag [13](#page=13). ### 2.5 Nomocratische stroming (Ideologisch Positivisme) De nomocratische stroming, of ideologisch positivisme, verschilt van methodologisch positivisme en de formele, normatieve en descriptieve stromingen door wél uitspraken te doen over de normatieve aanvaardbaarheid van wetten. Volgens deze stroming verdienen wetten navolging louter en alleen omdat ze van de wetgever afkomstig zijn. De rechtvaardigheidscontrole, die bij het normatief rechtspositivisme aan de moraal is voorbehouden, valt hier weg, en er is geen ruimte voor burgerlijke ongehoorzaamheid. Ideologisch rechtspositivisme koppelt 'recht' niet los van morele waardeoordelen, maar wel van persoonlijke waardeoordelen, aangezien enkel die van de wetgever relevant en allesbepalend zijn [13](#page=13). --- # Rechtsrealisme en sociologisch rechtspositivisme Hieronder volgt een gedetailleerde samenvatting van het onderwerp "Rechtsrealisme en sociologisch rechtspositivisme", opgesteld als een examengeklaarde studiegids. ## 3 Rechtsrealisme en sociologisch rechtspositivisme Dit onderwerp onderzoekt de reacties op en aanvullingen van traditioneel rechtspositivisme door middel van het Amerikaanse rechtsrealisme, met de nadruk op 'law in action', en de Europese sociologische benadering van 'levend recht'. ### 3.1 Descriptief rechtspositivisme Descriptief rechtspositivisme, ook wel gedragsgeoriënteerd rechtspositivisme genoemd, wijkt af van normatieve benaderingen door te stellen dat recht niet volledig neutraal bestudeerd kan worden. In plaats daarvan focust het op concrete sociale praktijken en gedragspatronen van juridische actoren en leken [7](#page=7). #### 3.1.1 Law in books versus law in action Roscoe Pound introduceerde het onderscheid tussen 'law in books' en 'law in action' [7](#page=7). * **Law in books**: Dit verwijst naar de traditionele dogma's, theorieën en ideeën over de inhoud van het recht die te vinden zijn in juridische literatuur en rechterlijke motiveringen. Hoewel deze beweringen ingeburgerd kunnen zijn, garandeert dit geen overeenkomst met de actuele rechtspraktijk [7](#page=7). * **Law in action**: Dit betreft de feitelijke gedragingen en beslissingen in de praktijk. Volgens het gedragsgeoriënteerde rechtspositivisme moet de nadruk liggen op wat juridische actoren daadwerkelijk doen, zoals of rechters een vordering toekennen, iemand vrijspreken of straffen, of het parket iemand vervolgt. De daadwerkelijke rechtspraak is te vinden in het beschikkend gedeelte (dictum) van rechterlijke uitspraken, in de context van de feitelijke omstandigheden, en niet primair in de motivering die slechts een rechtvaardiging is [7](#page=7) [8](#page=8). > **Tip:** Het concept 'law in action' benadrukt dat de werkelijkheid van het recht zich niet altijd volledig laat vangen in abstracte regels of louter de woorden in een vonnis, maar in de concrete toepassing en gevolgen ervan. #### 3.1.2 Voorbeelden van de kloof tussen law in books en law in action ##### 3.1.2.1 De figuur van de nietigheid Traditioneel wordt in België de stelling verkondigd dat een nietige rechtshandeling bestaat totdat deze vernietigd is, met vergelijkbare gevolgen als een geldig contract. Echter, in de praktijk en volgens recente jurisprudentie van het Hof van Cassatie, kan een nietigheid ook als verweer worden aangevoerd, zelfs na verjaring van de vordering tot vernietiging, wat aangeeft dat de geldigheid van het contract niet altijd onherroepelijk vaststaat [8](#page=8). ##### 3.1.2.2 Causaal verband Hoewel in de Belgische doctrine de equivalentieleer dominant is (elk feit dat een noodzakelijke voorwaarde is voor een gevolg, is een oorzaak), passen rechters deze leer in de praktijk vaak niet strikt toe bij ver verwijderde oorzaken, ondanks dat hun motiveringen dit wel kunnen suggereren [8](#page=8) [9](#page=9). ### 3.2 Amerikaans rechtsrealisme Het Amerikaanse rechtsrealisme, dat bloeide in de jaren 1920-1930, ontstond als reactie op de toenmalige rechtenopleidingen die het recht te abstract en los van de maatschappelijke werkelijkheid presenteerden. De stroming vraagt meer aandacht voor de praktische realiteit van rechtstoepassing [9](#page=9). #### 3.2.1 Kernopvattingen * **Recht als feitelijke gedragingen**: Radicale aanhangers zien recht primair als rechterlijke uitspraken en de feitelijke gedragingen van rechters. Recht is dan geen abstract geheel van voorschriften, maar een reeks concrete beslissingen [9](#page=9). * **Voorspelbaarheid van rechterlijk gedrag**: Het doel is om systematiek te ontwaren in rechterlijke gedragingen om deze te kunnen voorspellen [10](#page=10) [9](#page=9). * **Recht als voorspelling (Holmes)**: Oliver Wendell Holmes Jr. definieerde recht als "The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious" [10](#page=10). * **Recht als door rechtbanken opgestelde regels (Gray)**: John Chipman Gray beschreef recht als de "rules of conduct laid down and applied by the courts of a country" [10](#page=10). * **Rule-scepticism**: * **Conceptual rule-scepticism**: De scepsis over de invulling van het concept 'recht' als een geheel van abstracte gedragsvoorschriften [10](#page=10). * **Empirical rule-scepticism**: De opvatting dat rechters niet volledig gebonden zijn door wetten, omdat er vaak geen specifiek voorschrift is, of omdat er meerdere juridisch juiste uitkomsten mogelijk zijn. Deze vorm wordt breed verdedigd door rechtsrealisten [10](#page=10). > **Tip:** Jerome Frank wordt vaak onterecht gezien als de enige vertegenwoordiger van het radicale rechtsrealisme; de meeste rechtsrealisten benadrukken de rechtsvormende rol van rechters zonder zo ver te gaan als Frank [10](#page=10). #### 3.2.2 Algemene stellingen van het descriptief rechtspraakpositivisme 1. **Recht vergt openheid**: Juridische keuzes, die vaak noodzakelijk zijn om maatschappelijke veranderingen door te voeren, moeten transparant worden blootgelegd en niet worden verhuld als louter technisch-juridische overwegingen [11](#page=11). 2. **Recht is politiek**: Rechterlijke uitspraken zijn het resultaat van keuzes waarbij waardeoordelen en persoonlijke inzichten een rol spelen, beïnvloed door de psychologische en maatschappelijke omstandigheden van de rechter [11](#page=11). 3. **Recht is te bestuderen aan de hand van sociale wetenschappen**: Het gedrag van rechters, inclusief de redenen en invloeden daarop, kan met sociale wetenschappen worden onderzocht om toekomstige uitspraken te voorspellen (predictivisme). Onderzoek naar de gevolgen van juridische keuzes is ook een belangrijk aspect [11](#page=11). > **Example:** Robert Ellickson's onderzoek toonde aan dat buren hun geschillen vaak informeel regelen, zonder veel aandacht voor rechtsregels, wat de beperkte invloed van 'law in books' op feitelijk gedrag illustreert [11](#page=11). #### 3.2.3 Kritiek en nieuw rechtsrealisme Kritiek op het rechtsrealisme richtte zich op de te grote focus op rechters en hun uitspraken, en het onderschatten van de rol van statelijk uitgevaardigde gedragsvoorschriften. Het nieuwe rechtsrealisme (new legal realism) ontstond vanaf de jaren 1990, mede dankzij verbeterde sociaalwetenschappelijke onderzoeksmethoden, en tracht deze kritiek te adresseren door naast de gedragingen van statelijke instituten ook de acties van gewone burgers te bestuderen [11](#page=11) [12](#page=12). ### 3.3 Sociologisch rechtspositivisme Op het Europese continent ontstond vanaf het begin van de 20e eeuw aandacht voor feitelijke gedragingen van mensen buiten het statelijke ambtsapparaat. Eugen Ehrlichs concept van 'levend recht' (lebende Recht) is hier een prominent voorbeeld van [12](#page=12). #### 3.3.1 Drie soorten recht volgens Ehrlich Ehrlich onderscheidde drie soorten recht: 1. **Statelijk recht**: Recht afkomstig van de wetgever [12](#page=12). 2. **Juristenrecht**: Recht dat voortkomt uit juridische literatuur en de aanwijzingen van andere rechters (jurisprudentie) [12](#page=12). 3. **Maatschappelijk recht**: De feitelijke ordening die de maatschappij beheerst en de meeste invloed heeft op mensen. Dit is niet afhankelijk van de erkenning als bindend door de maatschappij, maar is wat mensen daadwerkelijk doen [12](#page=12). > **Example:** In Bukovina konden ouders, in strijd met het burgerlijk wetboek, het loon van hun kinderen innen. Het feit dat de kinderen dit tolereerden omdat tegenstribbelen ongehoord was, illustreert maatschappelijk recht [12](#page=12) [13](#page=13). #### 3.3.2 Het concept 'levend recht' Het 'levend recht' is een hogere orde van maatschappelijk recht. Het beschrijft niet alleen hoe mensen zich feitelijk gedragen, maar hoe zij handelen *in reactie op* juristen- en statelijk recht. Het concept wil de werking van statelijk uitgevaardigde bepalingen in het maatschappelijke leven beschrijven [13](#page=13). #### 3.3.3 Descriptieve aard Zowel het oude en nieuwe rechtsrealisme als het sociologisch rechtspositivisme zijn overwegend descriptief. Ze spreken zich niet uit over de normatieve aanvaardbaarheid of morele juistheid van rechtsregels, maar richten zich op feitelijke geldigheid en de waardeopvattingen die mensen hebben [13](#page=13). ### 3.4 Nomocratische stroming (Ideologisch rechtspositivisme) De nomocratische stroming, ook wel ideologisch rechtspositivisme genoemd, moet onderscheiden worden van methodologisch positivisme. Deze stroming stelt dat wetten navolging verdienen louter en alleen omdat ze afkomstig zijn van de Wetgever [13](#page=13). * **Normatieve aanvaardbaarheid**: De rechtvaardigheidscontrole, die in ander rechtspositivisme aan de moraal wordt overgelaten, valt hier weg [13](#page=13). * **Geen burgerlijke ongehoorzaamheid**: Omdat de herkomst van de wet de reden voor gehoorzaamheid rechtvaardigt, is er geen ruimte voor burgerlijke ongehoorzaamheid [13](#page=13). * **Focus op wetgeverswaardeoordelen**: Deze stroming koppelt recht niet los van morele waardeoordelen, maar stelt dat enkel die van de wetgever relevant en allesbepalend zijn, en niet de eigen, persoonlijke waardeoordelen [13](#page=13). --- # De nomocratische stroming De nomocratische stroming, ook wel ideologisch rechtspositivisme genoemd, rechtvaardigt wetten louter op basis van hun oorsprong bij de Wetgever, wat implicaties heeft voor burgerlijke ongehoorzaamheid en de rol van de jurist [13](#page=13) [3](#page=3). ### 4.1 Kenmerken van de nomocratische stroming De nomocratische stroming gaat een stap verder dan formeel rechtspositivisme. Volgens deze stroming is een wet niet alleen recht omdat een bepaalde bron dat zegt, maar maakt het feit dat de Wetgever de wet heeft uitgevaardigd deze wet ook rechtvaardig [13](#page=13) [3](#page=3). #### 4.1.1 Rechtvaardiging van wetten In het ideologisch rechtspositivisme verdienen wetten navolging louter en alleen omdat ze afkomstig zijn van (de wil van) de Wetgever. De rechtvaardigheidscontrole die bij bijvoorbeeld normatief rechtspositivisme aan de moraal wordt overgelaten, valt hier weg [13](#page=13). #### 4.1.2 Afwijzing van burgerlijke ongehoorzaamheid Omdat de herkomst van de wet verantwoordt waarom iedereen zich eraan moet houden, is er volgens de nomocratische stroming geen ruimte voor burgerlijke ongehoorzaamheid. Het bevel van de Wetgever wordt geacht door iedereen in acht te worden genomen [13](#page=13) [14](#page=14). #### 4.1.3 De rol van de jurist De jurist wordt in deze visie gezien als een aannemer die de bouwplannen van de Wetgever in de praktijk omzet. Het is niet de taak van juristen om de keuzes van de Wetgever ter discussie te stellen [14](#page=14). ### 4.2 Vergelijking met andere stromingen #### 4.2.1 Verschil met formeel rechtspositivisme Waar het formele rechtspositivisme nog kon proberen het recht voor te stellen als iets dat zonder waardeoordelen gekend kan worden, is dit voor het ideologisch rechtspositivisme onmogelijk. Het ideologisch rechtspositivisme koppelt 'recht' weliswaar niet los van alle morele waardeoordelen, maar wel van iemands eigen, hoogstpersoonlijke waardeoordelen – die van de wetgever zijn relevant en allesbepalend [13](#page=13) [3](#page=3). #### 4.2.2 Verhouding tot methodologisch positivisme Ideologisch rechtspositivisme is een heel eind verwijderd van de kern van het methodologische positivisme. In deze opvatting bestaat recht niet noodzakelijk 'op zichzelf' en is het niet per se neutraal kenbaar [13](#page=13). ### 4.3 Historische context en kenmerken #### 4.3.1 Opkomst in België en Frankrijk In België en Frankrijk nam de nomocratische stroming een hoge vlucht na de Franse Revolutie en de codificaties van het begin van de 19e eeuw [14](#page=14). #### 4.3.2 Wiskundige en logische benadering Volgens deze stroming vloeit uit de betekenis van de gebruikte wettelijke normen en begrippen op wiskundige wijze – dus objectief, neutraal en apolitiek – voort wat de inhoud van het recht is. Het recht wordt gezien als een gesloten logisch systeem, waarin juiste beslissingen met wiskundige precisie kunnen worden afgeleid uit vooraf bepaalde rechtsregels [14](#page=14). #### 4.3.3 Begriffsjurisprudenz De opkomst van het positivisme ligt aan de basis van deze voorkeur voor een abstracte en logische benadering. Hoewel in de Duitse gebieden in de 19e eeuw nog geen omvattende codificaties waren uitgevaardigd, kreeg diezelfde benadering daar voet aan de grond in de vorm van de Begriffsjurisprudenz [14](#page=14). #### 4.3.4 Formele en deontologische stroming De nomocratische stroming is een toonvoorbeeld van een formele stroming, aangezien zij de oorsprong van de regel – de Wetgever – bepalend acht voor haar normatieve aanvaardbaarheid. Omdat het ieders plicht is om het bevel van de Wetgever in acht te nemen, is zij tevens een deontologische stroming [14](#page=14). > **Tip:** De nomocratische stroming kan worden gezien als een extreme vorm van het geloof in de autoriteit van de wetgever, waarbij de inhoud van de wet secundair is aan de herkomst ervan. > > **Voorbeeld:** Een jurist die strikt de tekst van een wet toepast zonder kritiek op de mogelijke onrechtvaardigheid ervan, handelt in de geest van de nomocratische stroming. --- ## Veelgemaakte fouten om te vermijden - Bestudeer alle onderwerpen grondig voor examens - Let op formules en belangrijke definities - Oefen met de voorbeelden in elke sectie - Memoriseer niet zonder de onderliggende concepten te begrijpen

| Term | Definition | |------|------------| | Positivisme | Een wetenschapsfilosofie die stelt dat kennis en inzicht voortkomen uit empirische waarnemingen en rationele verwerking, en niet uit religieuze of metafysische dogma's. De werkelijkheid wordt gezien als onafhankelijk van de waarnemer en volledig kenbaar door middel van wetenschappelijke methoden. | | Empirische waarnemingen | Kennis die wordt verkregen door zintuiglijke ervaringen en observaties van de concrete werkelijkheid. Deze waarnemingen vormen de basis voor wetenschappelijk onderzoek en theorievorming binnen het positivisme. | | Rationele vermogens | Het vermogen van de menselijke geest om informatie te verwerken, te analyseren en logische conclusies te trekken. Binnen het positivisme zijn deze vermogens essentieel voor het verkrijgen van ware kennis uit empirische waarnemingen. | | Methodologisch positivisme | De algemene wetenschapsfilosofische kijk die zich kenmerkt door een (beweerde) neutrale methode om kennis over de wereld te vergaren. Het benadrukt objectiviteit en de scheiding van feiten en waarden in wetenschappelijk onderzoek. | | Rechtspositivisme | Een rechtsfilosofische stroming die stelt dat recht op zichzelf bestaat, onafhankelijk van morele waardenopvattingen, en dat het bestudeerd kan worden met een waardenneutrale methode. Recht en moraal worden als strikt gescheiden beschouwd. | | Natuurrecht | Een rechtsfilosofische stroming die stelt dat er universele, tijdloze rechtsprincipes bestaan die inherent zijn aan de menselijke natuur of de rede. Uitspraken over natuurrecht worden door rechtspositivisten als niet-neutraal en opinieus beschouwd. | | Regelgeoriënteerd rechtspositivisme | Een benadering binnen het rechtspositivisme die het recht beschouwt als een geheel van gedragsvoorschriften (regels) die op positivistische wijze bestudeerd kunnen worden. | | Gedragsgeoriënteerd rechtspositivisme | Een benadering binnen het rechtspositivisme die het recht ziet als een geheel van feitelijke gedragspatronen en sociale praktijken, die op een positivistische, empirische wijze bestudeerd kunnen worden. | | Formeel rechtspositivisme | Een variant van rechtspositivisme die stelt dat recht datgene is wat een bepaalde bron (zoals de wetgever of de rechtspraak) zegt dat het is, zonder oordeel over de rechtvaardigheid ervan. | | Ideologisch rechtspositivisme (nomocratische stroming) | Een stroming die stelt dat wetten rechtvaardig zijn puur omdat ze afkomstig zijn van de Wetgever, wat leidt tot een verplichting tot gehoorzaamheid en geen ruimte laat voor burgerlijke ongehoorzaamheid. | | Normatief rechtspositivisme | Een stroming die recht beschouwt als een geheel van gedragsvoorschriften en probeert dit normatieve geheel op neutrale wijze te bestuderen. Het erkent echter dat de vraag wie mag bepalen hoe mensen zich gedragen, een politieke vraag is die waardeoordelen vereist. | | Descriptief rechtspositivisme | Deze stroming benadert recht als een geheel van gedragspatronen en focust op wat juridische actoren en leken daadwerkelijk in de praktijk doen. Het streeft naar een feitelijke, wetenschappelijke analyse van hoe recht functioneert. | | Rechtsrealisme | Een stroming, voornamelijk Amerikaans, die het recht ziet als de voorspelling van wat rechters in de praktijk zullen doen. Het benadrukt de praktische realiteit van de rechtstoepassing en de invloed van sociale, economische en politieke factoren op rechterlijke uitspraken. | | Levend recht (lebende Recht) | Een concept van Eugen Ehrlich dat verwijst naar de feitelijke sociale orde die de maatschappij beheerst en de daadwerkelijke werking van statelijke en juristenrecht in het maatschappelijke leven beschrijft. | | Grundnorm (basisnorm) | Een fictieve basisnorm, geïntroduceerd door Hans Kelsen, die de geldigheid van de historisch eerste grondwet veronderstelt, wat nodig is om een hiërarchisch systeem van rechtsregels te funderen. | | Ultimate rule of recognition (hoogste erkenningsregel) | Een concept van Herbert Hart dat verwijst naar een metajuridische standaard die door sociale praktijken wordt vastgesteld en die bepaalt welke regels als geldend recht worden beschouwd binnen een bepaald rechtssysteem. |