Hs 2

# Het objectieve recht en zijn kenmerken Dit onderwerp verkent de aard van het objectieve recht als een normatieve ordening in de samenleving, gekenmerkt door regels en voorschriften die door maatschappelijk gezag worden uitgevaardigd en gehandhaafd, en onderzoekt de relatie tussen recht, rechtszekerheid en rechtvaardigheid [2](#page=2) [3](#page=3). ### 1.1 De normatieve ordening in en van de samenleving De samenleving wordt geordend door verschillende middelen, niet noodzakelijk uitsluitend door rechtsregels, wat aansluit bij een gedragsgeoriënteerde benadering van 'law in action'. Echter, een regelgeoriënteerde benadering ('law in books') definieert recht als een geheel van rechtsregels, uitgevaardigd en gehandhaafd door maatschappelijk gezag. Deze ordening is noodzakelijk vanwege gelijklopende en tegenstrijdige belangen binnen de samenleving [4](#page=4). #### 1.1.1 De noodzaak van ordening: filosofische perspectieven Verschillende filosofen hebben de noodzaak van maatschappelijke ordening en de rol van het recht hierin benadrukt: * **Thomas Hobbes (1588-1679)**: Stelde dat de mens gedreven wordt door eigenbelang ("homo homini lupus"). In zijn werk *Leviathan* beschreef hij natuurwetten (*lex naturalis*) als regels van de rede die het natuurlijke recht op zelfbehoud beperken door grenzen te stellen aan middelen die conflicten kunnen vermijden. Hij betoogde dat om vrede te bereiken, mensen afstand moeten doen van bepaalde aanspraken en overeenkomsten moeten respecteren. Dit vereist de creatie van een politieke orde met een soeverein die wetten uitvaardigt en afdwingt, gebaseerd op een sociaal contract waarbij natuurlijke rechten worden overgedragen aan de soeverein in ruil voor absolute macht [5](#page=5) [6](#page=6). * **John Locke (1632-1704)**: In *Two Treatises of Government* beschreef hij een sociaal contract tussen vrije en gelijke individuen die in de natuurtoestand natuurlijke rechten op leven, gezondheid, vrijheid en bezit hebben. Zij wijzen een derde partij, de Staat, aan om geschillen te beslechten en natuurrechten te definiëren en te handhaven. De macht van de Staat moet steunen op instemming van de meerderheid, en mensen behouden hun soevereiniteit; het doel van het recht is het bewaren en vergroten van vrijheid. Bij schending van het sociaal contract door de Staat kan de zittende macht ontbonden worden [7](#page=7). * **Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)**: In *Du contrat social* presenteerde hij een collectieve benadering van het sociaal contract. Individuen ruilen hun individuele wil in voor de algemene wil, die de uitdrukking is van het geheel van mensen. De burger moet handelen in het belang van de volkswil, en de regering moet deze uitvoeren. Rousseau benadrukte directe deelname aan de macht door de burger via volksvergaderingen en legde de nadruk op collectieve volkswil en vrijheid, waarbij individuele vrijheid wordt opgegeven ten gunste van burgerlijke vrijheid bepaald door de volkswil [8](#page=8). #### 1.1.2 Recht, vrijheid en de rol van normen Recht geeft richting (*directum*). Dit gebeurt normatief door gedragsnormen te stellen voor zowel private als publieke personen. Er bestaat echter geen universeel positief rechtssysteem. Kernelementen van het recht zijn rechtszekerheid en rechtvaardigheid [9](#page=9). ##### 1.1.2.1 Recht en rechtszekerheid Rechtszekerheid zorgt ervoor dat rechtsonderhorigen de gevolgen van hun handelen kunnen voorzien en hun gedrag daarop kunnen afstemmen. De voorwaarden voor rechtszekerheid zijn [11](#page=11): 1. Algemene toepasbaarheid [11](#page=11). 2. Voorspelbaarheid voor burger, overheid en rechter [11](#page=11). 3. Duidelijkheid en consistentie [11](#page=11). 4. Bestendigheid [11](#page=11). ###### 1.1.2.1.1 Rechtszekerheid, formele rechtsstaat en wetspositivisme De rechtsstaat (*état de droit, rule of law*) houdt in dat de Staat gebonden is door het recht, wat betekent dat eenieder onderworpen is aan de wet, de wetgevende en rechtsprekende functies gescheiden zijn, en niemand boven de wet staat. Rechtszekerheid richt zich op de formele aspecten van het recht en zegt niets over de inhoud ervan. Dit kenmerkt het rechtspositivisme in de 19e en vroege 20e eeuw, waarbij de wet als voornaamste bron van het recht wordt beschouwd, als een empirisch waarneembaar fenomeen [12](#page=12). Het rechtspositivisme in enge zin stelt dat de wil van de wetgever de enige bron van recht is. Alleen regels die door de staat volgens de geijkte procedures worden uitgevaardigd, zijn rechtsregels. De beoefening van het recht wordt gezien als een waardenvrije discipline die zich richt op de analyse van de wil van de wetgever, zonder een noodzakelijke band tussen recht en moraal of tussen 'zijn' en 'behoren' [13](#page=13). > **Voorbeeld:** De Duitse Rassenwetten van 15 september 1935, zoals de Rijksburgerschapswet en de Wet op de bescherming van Duitse Bloed en eer, waren formeel geldige wetten met duidelijke bepalingen en sancties. Echter, ondanks hun formele geldigheid, druisten ze zozeer in tegen beginselen van individuele vrijheid en gelijkheid dat ze geen 'goed recht' vormden [14](#page=14) [15](#page=15). ###### 1.1.2.1.2 Materiële rechtsstaat De materiële rechtsstaat (ook wel democratische rechtsstaat of constitutionalisme genoemd) gaat verder dan de formele benadering en vereist dat staatsmachten gebonden zijn aan beperkingen en de mensenrechten eerbiedigen. Dit staat in contrast met een formele democratiebenadering die zich enkel richt op verkiezingen en meerderheidsbesluitvorming. De materiële benadering houdt rekening met de belangen van anderen, fundamentele waarden, gelijkheid, vrijheid en menselijke waardigheid [16](#page=16). ##### 1.1.2.2 Recht en rechtvaardigheid Rechtvaardigheid (*ius est ars aequi et boni* - recht is de kunst van het goede en billijke; *ius est quod justum est* - enkel wat rechtvaardig is, kan recht zijn) is cruciaal voor de aanvaardbaarheid en naleving van het recht. Zonder rechtvaardigheid kunnen zaken als afscheiding, onafhankelijkheidsstrijd of revolutie ontstaan. Rechtspositivisten waarschuwen echter voor subjectiviteit in de beoordeling van rechtvaardigheid, en stellen dat enkel rechtmatigheid (het toepassen van de regel op alle gevallen) binnen het recht valt [18](#page=18). ###### 1.1.2.2.1 Invullingen van rechtvaardigheid Er is geen unieke invulling van rechtvaardigheid [19](#page=19). * **Aristoteles (4e eeuw v. Chr.)**, in zijn *Ethica Nicomachaea*, onderscheidde twee vormen van rechtvaardigheid [19](#page=19): * **Verdelende/distributieve rechtvaardigheid**: Betreft de verdeling van rechten en plichten binnen de gemeenschap ("ieder het zijne"). Dit is de taak van het publiekrecht en vereist gelijkheid (gelijken gelijk, ongelijken ongelijk). Criteria voor verdeling kunnen variëren, zoals verdienste, afkomst of behoefte. Vragen hierbij zijn wie in aanmerking komt, welke criteria gehanteerd worden en wat er verdeeld moet worden [19](#page=19) [20](#page=20). * Verschillende types van distributieve rechtvaardigheid bestaan: gebaseerd op gelijkheid, behoefte, verdienste, billijkheid (ten gunste van de meest behoeftigen), of de markt (zij die meest kunnen verwezenlijken) [21](#page=21). * **Vereffenende/ruilrechtvaardigheid**: Zorgt voor evenredigheid in ruilverhoudingen tussen personen na de verdeling [22](#page=22). * **Commutatieve rechtvaardigheid**: Vrijwillige ruil waar evenredigheid heerst, los van aanzien of verdienste (contractenrecht) [22](#page=22). * **Retributieve rechtvaardigheid**: Onvrijwillige ruil waarbij evenredigheid is verstoord door schade of diefstal (aansprakelijkheidsrecht, strafrecht) [22](#page=22). Recht dient de vrijheid van de mens te eerbiedigen, waarbij de eigen autonomie wordt ingezet met respect voor de autonomie van anderen. Het recht bepaalt de zones van vrijheid, die niet absoluut zijn [23](#page=23). ###### 1.1.2.2.2 Rechtvaardigheidstheorieën Er zijn diverse rechtvaardigheidstheorieën [24](#page=24): * **Gedragsoriënterende theorieën**: Beoordelen de rechtvaardigheid van handelingen op basis van morele principes. De categorische imperatief van Kant ("Handel alleen volgens die maxime waarvan je tegelijkertijd kunt willen dat ze een algemene wet wordt") is hier een voorbeeld van [24](#page=24). * **Regelgeoriënteerde theorieën**: Vertrekken van de vraag waarom een regel rechtvaardig is en nageleefd moet worden. Deze kunnen formeel of materieel zijn [24](#page=24) [25](#page=25) [26](#page=26). * **Formele regelgeoriënteerde theorieën**: Kijken naar de gepersonaliseerde of procedurele herkomst van de regel (bv. theocratie, autocratie, democratie, nomocratie) [25](#page=25). * **Materiële regelgeoriënteerde theorieën**: Zoeken een inhoudelijke rechtvaardigingsgrond buiten het recht [26](#page=26). * **Natuurrechtsdenken**: Beschouwt de natuur of rede als bron van eeuwige, onveranderlijke rechten. Bekende stromingen omvatten de ideeën van Plato, de Stoa, Thomas van Aquino (lex aeterna, lex naturalis, lex humana), Hugo de Groot, Kant, Fuller en Dworkin. Dit gedachtegoed weerspiegelt zich in de *Declaration des Droits de l’Homme et du Citoyen* de UVRM en het EVRM [27](#page=27). * **Utilisme**: Richt zich op doelmatigheid en nut, met als doel het menselijk genot te vergroten of lijden te verminderen. Jeremy Bentham's principe luidt: "It is the greatest happiness of the greatest number that is the measure of right and wrong" [28](#page=28). * **Historische School**: Stelt dat wetten eigen moeten zijn aan het volk, niet universeel toepasbaar. Montesquieu meende dat wetten het meest geschikt zijn voor het volk waarvoor ze gemaakt zijn. Friedrich Carl von Savigny introduceerde het concept van 'Volksgeist', waarbij recht voortvloeit uit de gemeenschappelijke wil van het volk, zoals die zich uit in gewoonterecht [29](#page=29). * **Egalitarisme**: Stelt dat rechtssystemen vaak spanningen tussen arbeid en kapitaal bestendigen en de macht van de heersende klasse weerspiegelen. Karl Marx en Friedrich Engels pleitten voor een proletarische revolutie die zou leiden tot socialistisch recht. Dit gedachtegoed is terug te vinden in rechtskritische rechtstheorieën zoals die van de Frankfurter Schule (Habermas) en de Critical Legal Studies, alsook in de liberale benadering van John Rawls' *A Theory of Justice*, met principes als gelijke basisrechten en het verschilprincipe [30](#page=30) [31](#page=31). * **Descriptieve regelgeoriënteerde theorieën**: Beschrijven empirisch het bestaande recht. Hieronder vallen het rechtspositivisme en wetspositivisme, waarbij de wet als voornaamste bron van recht wordt gezien. Hans Kelsen's *Reine Rechtslehre* introduceerde het concept van de 'Grundnorm' en de normatieve trapsgewijze ordening (*Stufenbau*) van het recht, van de Grondwet tot individuele toepassingen. De intrinsieke waarde van een wet wordt buiten het recht beoordeeld [32](#page=32) [34](#page=34). > **Hierarchie van normen (exemplarisch):** [33](#page=33). > INTERNATIONAAL RECHT > GRONDWET > BIJZONDERE WET > WET, DECREET, ORDONNANTIE > VERORDENINGEN EN BESLUITEN VAN DE UITVOERENDE MACHT > RECHTERLIJKE BESLISSINGEN > OVEREENKOMSTEN EN EENZIJDIGE RECHTSHANDELINGEN VAN RECHTSONDERHORIGEN ###### 1.1.2.2.3 Wat als recht onrechtvaardig is? De Radbruch-formule biedt een kader voor situaties waarin positief recht als onrechtvaardig wordt ervaren. Deze formule stelt voorrang te geven aan positief recht, tenzij het conflict met rechtvaardigheid zo onduldbaar wordt dat de wet "vals recht" (*unrichtiges Recht*) wordt en moet wijken voor rechtvaardigheid. Een duidelijk punt van afscheiding is wanneer er geen poging tot rechtvaardigheid is, en de gelijkheid opzettelijk wordt verraden [35](#page=35). > **Voorbeeld (Radbruch-formule toegepast):** > * **Nazi-wetgeving**: Het Duitse Federale Constitutionele Hof (BVerfG) oordeelde in 1968 dat wetten die fundamentele rechtvaardigheidsbeginselen zozeer schendden, nietig waren omdat ze onrecht in plaats van recht zouden spreken. De tegenstrijdigheid met rechtvaardigheid was van een ondraaglijk niveau [36](#page=36). > * **DDR-Grenswachterszaken**: Het Duitse Federale Gerechtshof (BGH) oordeelde in 1992 dat het doodschieten van een ongewapende vluchteling door een grenswacht dermate verschrikkelijk was dat het elke redelijke rechtvaardiging onttrok en indruiste tegen het elementaire verbod op het doden van mensen [37](#page=37). Na de Tweede Wereldoorlog hebben de positivering van fundamentele rechten en vrijheden een deel van het morele waardeoordeel over rechtvaardigheid in het recht geïntegreerd. Deze rechten en vrijheden zijn echter zelden absoluut en kunnen beperkt worden, waarbij de concrete invulling een blijvende vraag blijft [38](#page=38). ### 1.2 Een geheel van regels en voorschriften Het objectieve recht is een verzameling van regels en voorschriften [40](#page=40). #### 1.2.1 De rechtsregel als gedragsregel Een rechtsregel is een door het recht bindend opgelegde gedragsregel die voorschrijft hoe een persoon zich moet, kan of niet mag gedragen. Dit omvat [42](#page=42): * **Gebodsbepalingen**: Vereisen een bepaald gedrag, positief of negatief geformuleerd [42](#page=42). * **Verbodsbepalingen**: Verbieden bepaalde gedragingen [42](#page=42). * **Toelatingsbepalingen**: Laten bepaalde gedragingen toe zonder verplichting, zoals privileges [42](#page=42). De opgelegde norm is algemeen en abstract geformuleerd, *erga omnes* (tegenover iedereen) [42](#page=42). #### 1.2.2 Het verbindend karakter van rechtsregels Rechtsregels kunnen imperatief-dwingend of suppletief-aanvullend zijn [43](#page=43). * **Imperatief-dwingend**: Regels die niet afgeweken kunnen worden, op straffe van nietigheid. Er zijn twee gradaties [43](#page=43): * **Openbare orde [en goede zeden]**: Regels die de essentiële belangen van de staat of gemeenschap raken, of juridische grondslagen van de maatschappij bepalen (bv. straf-, fiscale wetgeving). Overtreding leidt tot absolute nietigheid die door iedereen kan worden ingeroepen. "Goede zeden" verwijzen naar gedragingen die moreel onaanvaardbaar zijn volgens maatschappelijke opvattingen [45](#page=45). * **Louter dwingend recht**: Regels ter bescherming van een partij die als zwakker wordt beschouwd (bv. huurrecht). Overtreding leidt tot relatieve nietigheid die enkel door de beschermde partij kan worden ingeroepen [46](#page=46). * **Suppletief-aanvullend**: Regels die gelden als partijen niets anders overeenkomen. Deze komen voornamelijk voor in het privaatrecht, waar wilsautonomie belangrijk is [43](#page=43). > **Voorbeeld:** Art. 5.3, tweede lid BW, bepaalt dat de bepalingen over verbintenissen aanvullend recht zijn, tenzij blijkt dat ze dwingend recht of van openbare orde zijn. Art. 6.1 BW inzake buitencontractuele aansprakelijkheid stelt dat de bepalingen van dat boek aanvullend recht zijn, tenzij anders aangegeven [43](#page=43) [47](#page=47). #### 1.2.3 Recht is meer dan gedragsregels Hoewel rechtsregels fundamenteel zijn, omvat het objectieve recht meer dan louter gedragsnormen. De rechtspraak is hier een essentieel onderdeel van [41](#page=41) [48](#page=48). --- # Rechtvaardigheid en de inhoud van het recht Dit deel van de tekst analyseert het concept rechtvaardigheid in relatie tot het recht, de verschillende rechtvaardigheidstheorieën en de vraag hoe om te gaan met onrechtvaardig recht, met specifieke aandacht voor de Radbruch-formule [18](#page=18) [19](#page=19) [20](#page=20) [21](#page=21) [22](#page=22) [23](#page=23) [24](#page=24) [25](#page=25) [26](#page=26) [27](#page=27) [28](#page=28) [29](#page=29) [30](#page=30) [31](#page=31) [32](#page=32) [33](#page=33) [34](#page=34) [35](#page=35) [36](#page=36) [37](#page=37) [38](#page=38) [39](#page=39). ### 2.1 De betekenis van rechtvaardigheid Rechtvaardigheid is cruciaal voor de aanvaardbaarheid en naleving van het recht. De Latijnse term 'ius' omvat zowel de wet als het bevel/de norm, en de betekenis van rechtvaardigheid ('justus' wat correct of rechtvaardig betekent). Het principe 'ius est ars aequi et boni' stelt dat recht de kunst van het goede en billijke is, en 'ius est quod justum est' suggereert dat alleen wat rechtvaardig is, als recht kan worden beschouwd. Rechtspositivisten, zoals Kelsen, waarschuwen echter voor subjectiviteit en benadrukken dat rechtvaardigheidsbeoordelingen los moeten staan van ethische oordelen, waarbij enkel rechtmatigheid (de regel wordt op alle gevallen toegepast) centraal staat [18](#page=18). #### 2.1.1 Aristoteles' rechtvaardigheidsleer Aristoteles onderscheidde in zijn Ethica Nicomachaea twee hoofdtypen rechtvaardigheid [19](#page=19) [20](#page=20) [21](#page=21) [22](#page=22). * **Verdelende (distributieve) rechtvaardigheid**: * Dit type betreft de verdeling van rechten en plichten binnen een gemeenschap, met het principe "ieder het zijne". Het is de taak van het publiekrecht [19](#page=19). * Het kernprincipe is gelijkheid: gelijken gelijk behandelen en ongelijken ongelijk, waarbij een ongelijke behandeling steeds een rechtvaardiging vereist [19](#page=19). * Aristoteles specificeerde de criteria voor deze verdeling niet, maar identificeerde wel vragen die hierbij komen kijken: wie komt in aanmerking voor gunsten en lasten, welke criteria worden gebruikt, en wat moet er precies verdeeld worden [20](#page=20). * **Verschillende vormen van verdelende rechtvaardigheid**: * Gebaseerd op **gelijkheid**: Iedereen krijgt een zelfde aandeel [21](#page=21). * Gebaseerd op **behoefte**: Ongelijke verdeling naar rato van de behoeften; wie meer behoefte heeft, krijgt een groter aandeel [21](#page=21). * Gebaseerd op **verdienste**: Ongelijke verdeling naar rato van de verdienste of inzet; wie meer verdienste heeft, krijgt een groter aandeel [21](#page=21). * Gebaseerd op **billijkheid**: Ongelijke verdeling ten gunste van wie het meest behoeftig is; de meest noodlijdenden krijgen meer, wie niet behoeftig is, ontvangt niets [21](#page=21). * Gebaseerd op de **markt**: Ongelijke verdeling naar rato van het bezit van de juiste vaardigheden; zij die het meest kunnen verwezenlijken, krijgen een groter aandeel [21](#page=21). * **Vereffenende (ruil)rechtvaardigheid**: * Deze vorm treedt op nadat de verdeling volgens de distributieve rechtvaardigheid heeft plaatsgevonden en regelt de ruilverhoudingen tussen personen [22](#page=22). * **Vrijwillige vereffening (commutatieve rechtvaardigheid)**: Betreft de evenredigheid in de ruil, los van het aanzien of de verdienste van de persoon. Dit is relevant in het contractenrecht [22](#page=22). * **Onvrijwillige vereffening (retributieve rechtvaardigheid)**: Betreft situaties waarin de evenredigheid is verstoord door schade of diefstal, zoals in het aansprakelijkheidsrecht en strafrecht [22](#page=22). #### 2.1.2 Recht en vrijheid Het recht dient de vrijheid van de mens te eerbiedigen, wat inhoudt dat men de eigen autonomie kan inzetten met respect voor die van anderen. Vrijheid wordt hier gedefinieerd als de overtuiging dat er morele verplichtingen bestaan ten opzichte van de vrijheid van anderen. Het recht bepaalt de zones van vrijheid, die echter niet absoluut zijn [23](#page=23). ### 2.2 Rechtvaardigheidstheorieën De invulling van rechtvaardigheid kan zeer divers zijn, waarbij theorieën kunnen worden ingedeeld op basis van hun focus [24](#page=24) [25](#page=25) [26](#page=26) [27](#page=27) [28](#page=28) [29](#page=29) [30](#page=30) [31](#page=31). #### 2.2.1 Gedragsoriënterende theorieën Deze theorieën beoordelen of een handeling gerechtvaardigd is op basis van morele principes die bepalen welke beslissing iemand moet nemen. Een voorbeeld is de categorische imperatief van Kant: "Handel alleen volgens die maxime waarvan je tegelijkertijd kunt willen dat ze een algemene wet wordt" [24](#page=24). #### 2.2.2 Regelgeoriënteerde theorieën Deze theorieën vertrekken vanuit de vraag waarom een regel rechtvaardig is en nageleefd moet worden, gebaseerd op een bepaald criterium. Ze kunnen verder worden onderverdeeld in formele en materiële theorieën [24](#page=24). * **Formele regelgeoriënteerde theorieën**: Deze theorieën focussen op de gepersonaliseerde of procedurele herkomst of bron van de regel. Voorbeelden zijn [25](#page=25): * Theocratie * Autocratie * Democratie * Nomocratie * **Materiële regelgeoriënteerde theorieën**: Deze theorieën baseren de rechtvaardiging van een regel op een inhoudelijke grond buiten het recht. Belangrijke stromingen zijn [26](#page=26): * **Natuurrechtsdenken**: Gaat ervan uit dat de natuur, de rede, of goddelijke wetten de bron zijn van eeuwige, onveranderlijke en onvervreemdbare rechten. Bekende vertegenwoordigers zijn Plato, de Stoa, Thomas van Aquino (lex aeterna, lex naturalis, lex humana), Hugo de Groot, en Kant. Dit denken is terug te vinden in de Declaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de UVRM en het EVRM [27](#page=27). * **Utilisme**: Richt zich op de doelmatigheid en het nut van rechtsregels, met als doel menselijk genot te vergroten of lijden te verminderen. Jeremy Bentham stelde: "It is the greatest happiness of the greatest number that is the measure of right and wrong". De beoordeling van de rechtsregel vindt plaats op basis van het nut voor het welzijn van de gemeenschap [28](#page=28). * **Historische School**: Stelt dat wetten eigen zijn aan het volk en niet universeel toepasbaar. Montesquieu meende dat wetten zo goed mogelijk moesten aansluiten bij het volk waarvoor ze gemaakt waren. Von Savigny introduceerde het concept van 'Volksgeist', waarbij recht voortvloeit uit de gemeenschappelijke wil van het volk, die gevonden kan worden in historisch gegroeid gewoonterecht. Wetgeving moet hiermee in overeenstemming zijn [29](#page=29). * **Egalitarisme**: Stelt dat rechtssystemen spanningen tussen arbeid en kapitaal en de macht van de heersende klasse bestendigen. Ongelijkheid in de onderbouw resulteert in het recht als bovenbouw. Marx en Engels pleitten voor een fundamentele wijziging in de onderbouw via een proletarische revolutie, waaruit socialistisch recht zou voortvloeien, gericht op gelijk bezit en arbeidsmiddelen in een staat- en klasseloze maatschappij. Dit gedachtegoed vindt weerslag in rechtskritische theorieën zoals de Frankfurter Schule (Habermas) en Critical Legal Studies, alsook in de liberale rechtsbenadering van John Rawls met zijn 'justice as fairness', het principe van gelijke basisrechten en het verschilprincipe [30](#page=30) [31](#page=31). #### 2.2.3 Descriptieve regelgeoriënteerde theorieën Deze theorieën houden zich bezig met de empirische beschrijving van het recht [32](#page=32). * **Rechtspositivisme en wetspositivisme**: Zien de wet als de voornaamste bron van het recht. Kelsen's Reine Rechtslehre introduceerde het concept van de 'Grundnorm' als basis voor machtsuitoefening en een normatieve trapsgewijze ordening ('Stufenbau') van het recht, van de grondwet tot individuele toepassingen. Volgens deze stroming wordt de intrinsieke waarde van een wet (goed of kwaad) buiten het recht beoordeeld. De hiërarchie van de rechtsorde omvat, van hoog naar laag: internationaal recht, grondwet, bijzondere wet, wet/decreet/ordonnantie, verordeningen en besluiten van de uitvoerende macht, rechterlijke beslissingen, en overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen van rechtssubjecten [32](#page=32) [33](#page=33) [34](#page=34) [39](#page=39). ### 2.3 Wat als recht onrechtvaardig is? Het omgaan met onrechtvaardig recht, met name naar aanleiding van de Nazi-wetgeving, wordt behandeld aan de hand van de Radbruch-formule [35](#page=35). #### 2.3.1 De Radbruch-formule De Radbruch-formule stelt twee principes centraal [35](#page=35): 1. **Voorrang aan positief recht**: Het positieve recht, dat behoorlijk is uitgevaardigd en door staatsmacht wordt gewaarborgd, heeft voorrang, zelfs wanneer het onrechtvaardig is en het volk niet ten goede komt [35](#page=35). 2. **Uitzondering bij onduldbaar onrecht**: Dit geldt niet wanneer het conflict met rechtvaardigheid een dermate onduldbaar niveau bereikt dat de wet in werkelijkheid "vals recht" ('unrichtiges Recht') wordt en moet wijken voor rechtvaardigheid [35](#page=35). De formule legt de nadruk op een duidelijke scheidslijn: wanneer er zelfs geen poging tot rechtvaardigheid is en de gelijkheid, de kern van rechtvaardigheid, opzettelijk wordt verraden bij het uitvaardigen van positief recht, druist dit in tegen de dienende rol van het recht [35](#page=35). #### 2.3.2 Toepassing van de Radbruch-formule * **Nazi-wetgeving (BVerfG 14 februari 1968)**: De rechtbank oordeelde dat wetgeving die zo duidelijk in tegenspraak was met fundamentele rechtvaardigheidsbeginselen dat de toepassing ervan onrecht in plaats van recht zou spreken, ab initio nietig was, omdat de tegenstrijdigheid met rechtvaardigheid een ondraaglijk niveau bereikte. Dit was in strijd met het verbod van willekeur (art. 3 GG) [36](#page=36). * **DDR-Grenswachterszaken (BGH 5 StR 370/92, 3 november 1992)**: Het doodschieten van een ongewapende vluchteling door een grenswacht werd als dermate verschrikkelijk beschouwd dat het aan elke redelijke rechtvaardiging onttrokken was en indruiste tegen het elementaire verbod op het doden van mensen, zelfs voor een geïndoctrineerde grenswacht. § 27 van de Grensgesetz 1982 (DDR) betreffende het gebruik van vuurwapens werd hierbij getoetst [37](#page=37). #### 2.3.3 Positivering van fundamentele rechten Na de Tweede Wereldoorlog heeft de positivering van fundamentele rechten en vrijheden deels het morele waardeoordeel van wat rechtvaardig is, in het recht geïntegreerd. Deze rechten en vrijheden zijn in algemene termen bepaald en zelden absoluut; ze kunnen worden beperkt, zoals artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) aantoont. Desondanks blijft de vraag naar de concrete invulling van deze rechten bestaan [38](#page=38). --- # Totstandkoming en afdwingbaarheid van rechtsregels Dit hoofdstuk behandelt de totstandkoming en afdwingbaarheid van rechtsregels, met een focus op hun oorsprong binnen het maatschappelijk gezag en de mechanismen die zorgen voor hun naleving. ### 3.1 De rechtsregel als gedragsregel Een rechtsregel is in de kern een bindende gedragsregel die voorschrijft hoe een persoon zich dient te gedragen, door middel van geboden, verboden of toelatingen. Deze regels zijn algemeen en abstract geformuleerd en gelden erga omnes [42](#page=42). #### 3.1.1 Gebodsbepalingen Gebodsbepalingen houden een bepaald gedrag in voor eenieder en kunnen zowel positief als negatief geformuleerd zijn [42](#page=42). #### 3.1.2 Verbodsbepalingen Verbodsbepalingen verbieden specifieke gedragingen en komen voor in diverse takken van het recht, zoals het strafrecht, privaatrecht en publiekrecht [42](#page=42). #### 3.1.3 Toelatingsbepalingen Toelatingsbepalingen, ook wel privileges genoemd, laten toe om bepaalde gedragingen te stellen zonder een directe verplichting [42](#page=42). #### 3.1.4 Verbindend karakter van rechtsregels Het verbindende karakter van rechtsregels kent twee gradaties: imperatief-dwingend en suppletief-aanvullend [43](#page=43). ##### 3.1.4.1 Imperatief-dwingend recht Imperatief-dwingend recht kan verder worden onderverdeeld in regels van openbare orde (en goede zeden) en louter dwingend recht (#page=43, 44) [43](#page=43) [44](#page=44). ###### 3.1.4.1.1 Openbare orde en goede zeden Regels van openbare orde raken de essentiële belangen van de staat of de gemeenschap, of bepalen de juridische grondslagen van de maatschappij, zoals de economische, morele, sociale of milieuorde. Schending hiervan leidt tot absolute nietigheid, die door iedereen kan worden ingeroepen, zelfs ambtshalve. De goede zeden betreffen gedragingen die moreel onaanvaardbaar zijn in het licht van de heersende maatschappelijke opvattingen [45](#page=45). ###### 3.1.4.1.2 Louter dwingend recht Dit type rechtsregel beschermt een partij die door de wet als zwakker wordt beschouwd. Schending leidt tot relatieve nietigheid, die enkel door de beschermde partij kan worden ingeroepen. Een voorbeeld hiervan is het Vlaams Woninghuurdecreet dat specifieke regels stelt aan huurovereenkomsten voor huisvesting [46](#page=46). ##### 3.1.4.2 Suppletief-aanvullend recht Suppletief recht biedt de mogelijkheid tot afwijking door partijen. Indien partijen niets zijn overeengekomen, geldt de wettelijke regeling. Het huwelijksvermogensrecht en de bepalingen inzake buitencontractuele aansprakelijkheid zijn hier voorbeelden van [47](#page=47). > **Tip:** Het is cruciaal om het onderscheid tussen dwingend recht (openbare orde en louter dwingend) en aanvullend recht te begrijpen, aangezien dit bepaalt of partijen ervan kunnen afwijken en welke gevolgen schending heeft. ### 3.2 Recht is meer dan gedragsregels Naast gedragsregels omvat het recht ook bijkomende regels die het institutionele kader voor het ontstaan, de toepassing en de afdwinging van gedragsregels regelen. Herbert Hart onderscheidt in "The Concept of Law" primaire regels (duty-imposing rules) en secundaire regels [49](#page=49). #### 3.2.1 Secundaire regels volgens Hart Secundaire regels omvatten: * **Rules of recognition:** Bepalen welke regels als rechtsregels gelden binnen een systeem. De "ultimate rule of recognition" is gebaseerd op sociale praktijk van erkenning, niet louter machtsuitoefening [49](#page=49) [50](#page=50). * **Rules of change:** Faciliteren de aanpassing en evolutie van het recht [49](#page=49). * **Rules of adjudication:** Voorzien in mechanismen voor geschillenbeslechting [49](#page=49). #### 3.2.2 De Hart-Fuller-debat Dit debat betreft de relatie tussen recht en moraal. Lon Fuller, een natuurrechtsdenker, stelt dat recht alleen geldig is indien het "juist en noodzakelijk" is. Immorele wetten kunnen volgens hem geen recht zijn. Hij formuleerde beginselen van behoorlijke regelgeving (tertiaire regels) die leiden tot behoorlijke wetgeving, rechtspraak en bestuur. Deze beginselen omvatten duidelijkheid, niet-retroactiviteit, consistentie en bekendmaking [51](#page=51). > **Tip:** Het concept van secundaire regels van Hart is fundamenteel om te begrijpen hoe een rechtssysteem functioneert en zichzelf kan handhaven en ontwikkelen. ### 3.3 De rol van rechtspraak Rechtspraak speelt een cruciale rol in de toepassing en afdwinging van rechtsregels. Rechterlijke uitspraken geven concrete invulling aan abstracte en generiek geformuleerde wetsteksten, zoals artikel 1382 oud BW inzake buitencontractuele aansprakelijkheid [53](#page=53). #### 3.3.1 Montesquieu's visie Montesquieu zag rechters als "de mond die de woorden van de wet uitspreekt", zonder de kracht of de strengheid ervan te kunnen matigen [53](#page=53). #### 3.3.2 Rechtsvinding versus rechtsschepping Hoewel de definitie van een fout in artikel 6.6 BW de invulling door de rechter soms lijkt te kaderen binnen een zorgvuldigheidsnorm, blijft de vraag of de rechter enkel rechtsvindt of ook recht schept [53](#page=53). ### 3.4 Totstandkoming door maatschappelijk gezag Rechtsregels worden uitgevaardigd door of krachtens het maatschappelijk gezag, wat direct verband houdt met staatssoevereiniteit [55](#page=55). #### 3.4.1 Staatssoevereiniteit De Vrede van Westfalen in 1648 markeerde het begin van de moderne staat als hoogste gezag, onafhankelijk van externe machten [55](#page=55). #### 3.4.2 Evolutie van de staat De rol van de staat is geëvolueerd van een nachtwakersstaat naar een sociale verzorgingsstaat, met een toenemende verantwoordelijkheid voor het welzijn van burgers [55](#page=55). #### 3.4.3 Multi-level rechtsorde en rechtspluralisme Naast de nationale rechtsorde bestaan er internationale en supranationale rechtsordes. Bovendien zorgt de federalisering van België voor interne rechtspluralisme. Ook niet-statelijke entiteiten zoals sportverenigingen of kerkgenootschappen kunnen rechtsregels uitvaardigen, hoewel de statelijke rechtsorde doorgaans een bevoorrechte positie behoudt [55](#page=55). ### 3.5 Afdwingbaarheid door maatschappelijk gezag De afdwingbaarheid van rechtsregels geschiedt door of krachtens het maatschappelijk gezag, wat zowel de uitvoering als de sanctionering van miskenningen omvat [57](#page=57). #### 3.5.1 Uitvoering van rechtsregels De uitvoering van rechtsregels kan vrijwillig of gedwongen zijn [57](#page=57). ##### 3.5.1.1 Gedwongen naleving Gedwongen naleving kan gebeuren via uitvoering in natura, tenzij dit onmogelijk of abusief is. Een fundamenteel beginsel hier is dat niemand precies gedwongen kan worden tot een feitelijke handeling (Nemo praecise cogi potest ad factum). Bij veroordelingen die geen geldsom betreffen, is er geen dwang mogelijk. Indien directe uitvoering niet mogelijk is, kan dit leiden tot uitvoering bij equivalent, zoals een schadevergoeding die een integraal herstel van de schade beoogt. In sommige gevallen kan ook uitvoering door een derde op kosten van de schuldenaar plaatsvinden [58](#page=58). #### 3.5.2 Sanctionering van miskenningen Miskenningen van rechtsregels kunnen leiden tot diverse sancties: * **Strafsanctie:** Strafrechtelijke boetes of gevangenisstraffen [57](#page=57). * **Administratieve sanctie:** Administratieve geldboetes, sluitingen of tuchtsancties [57](#page=57). * **Private sfeer:** In het privaatrecht kan men via de overheidsrechter en uitvoerende macht naleving afdwingen [57](#page=57). #### 3.5.3 Geweldmonopolie en verbod op eigenrichting De Staat bezit het geweldmonopolie, wat inhoudt dat enkel de Staat geweld mag gebruiken ter handhaving van de rechtsorde. Dit impliceert een strikt verbod op eigenrichting (Nemo judex in causa sua) [57](#page=57). #### 3.5.4 Sancties en onvolkomen rechtsregels Sancties hebben een ontradend en preventief effect. Er bestaan echter ook onvolkomen rechtsregels, die geen mogelijkheid tot sanctionering kennen, zoals een termijn van orde [59](#page=59). > **Tip:** Het geweldmonopolie van de Staat en het verbod op eigenrichting zijn hoekstenen van een geordende samenleving en essentieel om willekeur te voorkomen. --- ## Veelgemaakte fouten om te vermijden - Bestudeer alle onderwerpen grondig voor examens - Let op formules en belangrijke definities - Oefen met de voorbeelden in elke sectie - Memoriseer niet zonder de onderliggende concepten te begrijpen

| Term | Definition | |------|------------| | Objectief recht | Het geheel van rechtsregels en voorschriften dat een samenleving ordent, uitgevaardigd en afdwingbaar door maatschappelijk gezag. Het regelt de gedragingen van individuen en instellingen binnen een gemeenschap. | | Subjectief recht | Het recht dat een individu kan ontlenen aan het objectieve recht, zoals een recht of een bevoegdheid die aan een persoon is toegekend. Het is de individuele aanspraak die voortvloeit uit de algemene rechtsnormen. | | Rechtszekerheid | Een fundamenteel principe dat vereist dat het recht voorspelbaar, duidelijk en consistent is, zodat rechtssubjecten de gevolgen van hun handelen kunnen voorzien en hun gedrag daarop kunnen afstemmen. | | Rechtvaardigheid | Het principe van billijkheid en gerechtigheid dat ten grondslag ligt aan het recht. De invulling ervan kan divers zijn, variërend van verdelende rechtvaardigheid tot het principe van gelijke behandeling. | | Formele rechtsstaat | Een staatsinrichting waarbij de Staat gebonden is door de wet in enge zin, met nadruk op gelijkheid voor de wet, scheiding van machten en het principe dat niemand boven de wet staat. De focus ligt op de procedurele correctheid van de wetgeving. | | Materiële rechtsstaat | Een ruimere invulling van de rechtsstaat die naast formele aspecten ook rekening houdt met fundamentele waarden, mensenrechten, gelijkheid en menselijke waardigheid. Het omvat ook de inhoudelijke correctheid van wetgeving en overheidsoptreden. | | Rechtspositivisme | Een rechtsfilosofische stroming die stelt dat het recht datgene is wat door de bevoegde autoriteit is vastgesteld, onafhankelijk van morele overwegingen. De nadruk ligt op de formele geldigheid van de rechtsregels. | | Natuurrecht | Een filosofische stroming die stelt dat er universele, eeuwige en onveranderlijke rechtsbeginselen bestaan die voortkomen uit de natuur of de rede, en die boven het positieve recht staan. Positief recht moet in overeenstemming zijn met deze natuurrechtelijke beginselen. | | Utilisme | Een ethische en juridische theorie die het nut en de doelmatigheid van rechtsregels centraal stelt. Het doel is om het menselijk genot te maximaliseren en het menselijk lijden te minimaliseren voor het grootste aantal mensen. | | Volksgeist | Een term, prominent binnen de historische school van het recht, die verwijst naar de collectieve geest of de gemeenschappelijke wil van een volk, waaruit het recht voortvloeit en die zich manifesteert in de historische ontwikkeling en gewoonterecht. | | Egalitarisme | Een filosofische stroming die streeft naar gelijkheid in de samenleving, met name op het gebied van kansen, middelen en uitkomsten. In juridische zin kan dit leiden tot wetgeving die gericht is op het verminderen van sociale en economische ongelijkheden. | | Grundnorm | Een centraal concept in Kelsens rechtstheorie, een hypothetische, ultieme norm die de geldigheid van de gehele rechtsorde fundeert. Het is de basis van waaruit alle andere rechtsnormen worden afgeleid in een trapsgewijze ordening. | | Radbruch-formule | Een formule, geformuleerd door Gustav Radbruch, die een evenwicht probeert te vinden tussen positief recht en rechtvaardigheid. Het stelt dat positief recht geldig blijft, tenzij het een onduldbaar niveau van onrechtvaardigheid bereikt en daarmee "vals recht" wordt. | | Rule of law | Het principe dat iedereen, inclusief de overheid, gebonden is aan het recht. Het omvat zowel formele aspecten (legaliteit) als materiële aspecten (bescherming van fundamentele rechten en vrijheden). | | Primary rules | De basisrechtsregels die gedragingen van burgers reguleren (gebieden, verbieden, toelaten). Volgens H.L.A. Hart vereist een rechtssysteem echter ook secundaire regels om effectief te functioneren. | | Secondary rules | Regels die de primaire regels reguleren en beheren. Hart identificeert drie soorten: rules of recognition (om rechtsregels te identificeren), rules of change (om regels te wijzigen) en rules of adjudication (om geschillen te beslechten). | | Verdelende rechtvaardigheid (distributieve rechtvaardigheid) | Een concept, uiteengezet door Aristoteles, dat betrekking heeft op de eerlijke verdeling van goederen, rechten en plichten binnen een gemeenschap, waarbij "ieder het zijne" toekomt. De criteria voor verdeling kunnen variëren (gelijkheid, behoefte, verdienste). | | Vereffenende rechtvaardigheid (ruilrechtvaardigheid) | Een concept, ook door Aristoteles beschreven, dat zich richt op de gelijkheid en evenredigheid in ruiltransacties, zowel vrijwillige (commutatieve rechtvaardigheid) als onvrijwillige (retributieve rechtvaardigheid, bijv. na schade). | | Dwingend recht | Rechtsregels waarvan partijen niet contractueel mogen afwijken, omdat ze zijn opgesteld ter bescherming van fundamentele belangen van de maatschappij (openbare orde) of van een partij die als zwakker wordt beschouwd (louter dwingend recht). Schending leidt tot nietigheid. | | Suppletief recht (aanvullend recht) | Rechtsregels die van toepassing zijn wanneer partijen in een overeenkomst niets hebben geregeld over een bepaald onderwerp. Partijen mogen hier contractueel wel van afwijken. |