Hfst 10.pdf

# De gewoonte als bron van recht Dit gedeelte behandelt de rol van gewoonte als een bron van recht, inclusief de vereiste elementen en toepassingsgebieden. ### 1.1 Begrip van gewoonte als rechtsbron Gewoonte wordt beschouwd als een rechtsbron wanneer een regel waarnaar men zich houdt, anders als een schending van het recht wordt ervaren. Dit concept bestaat uit twee essentiële elementen [4](#page=4): * **Materieel element (usus):** Dit verwijst naar het daadwerkelijke gebruik of de praktijk die gedurende enige tijd bestaat. Het impliceert dat er een herhaaldelijk en consistent gedragspatroon is [4](#page=4). * **Moreel element (opinio iuris of opinio necessitatis):** Dit is de overtuiging dat de naleving van die gewoonte een wettelijke plicht is. Zonder deze juridische overtuiging blijft een loutere praktijk een sociale gewoonte en geen rechtsbron [4](#page=4). ### 1.2 Toepassingsgebieden van gewoonte Een gewoonte kan gelden binnen verschillende kringen: * **Gehele samenleving:** De gewoonte is algemeen aanvaard en wordt door de overgrote meerderheid van de bevolking gevolgd en als juridisch bindend ervaren [4](#page=4). * **Bepaalde groep:** De gewoonte is specifiek voor een bepaalde gemeenschap of beroepsgroep, zoals bijvoorbeeld veehandelaren [4](#page=4). * **Bepaalde streek:** De gewoonte is lokaal gebonden en wordt in een specifieke geografische regio nageleefd [4](#page=4). Het is belangrijk op te merken dat een gewoonte als rechtsbron kan gelden, zelfs als niet iedereen binnen die kring de gewoonte als zodanig meent te moeten naleven, zolang het materiële en morele element maar aanwezig zijn voor de groep die de gewoonte hanteert [4](#page=4). --- # De plaatsing van de gewoonte in het positieve recht Dit onderdeel onderzoekt de verschillende manieren waarop gewoonte zich verhoudt tot de geschreven wet binnen het positieve recht, specifiek door de lens van de gewoonte *in* de wet, *volgens* de wet (secundum legem), *naast* de wet (praeter legem) en *tegen* de wet (contra legem). ### 2.1 De gewoonte in de wet Gewoonte kan reeds *in* de wet zelf worden teruggevonden wanneer ongeschreven gewoonten in de 18e en 19e eeuw werden opgenomen in codificaties en aldus geschreven wet zijn geworden [8](#page=8). ### 2.2 De gewoonte secundum legem #### 2.2.1 Begrip en wettelijk karakter De gewoonte *secundum legem* (volgens de wet) treedt op wanneer de wetgever expliciet ruimte laat voor gewoonte door ernaar te verwijzen. De wet verplicht partijen en de rechter om de gewoonte te eerbiedigen. Hierdoor krijgt de gewoonte een wettelijk karakter, en is het geen louter gewoonterechtelijke norm meer. De rechter is belast met het vaststellen van deze gewoonte, eventueel door een beroep te doen op deskundige getuigen uit de betreffende streek of beroepsgroep. Dit wordt beschouwd als een feitenkwestie. Het Hof van Cassatie toetst enkel of de feitenrechter een juist concept van de gewoonte hanteert en deze correct toepast; miskenning van de gewoonte wordt gelijkgesteld aan miskenning van de wet [9](#page=9). #### 2.2.2 Algemene gebruiken Algemene gebruiken worden beschouwd als gewoonten die zo wijdverbreid zijn dat ze geacht worden stilzwijgend te zijn opgenomen in een overeenkomst, tenzij expliciet anders is bedongen. Artikel 5.71, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt dat een contract verbindt tot alle gevolgen die door de wet, de goede trouw of de gebruiken eraan worden toegekend, mits deze niet afwijken van contractuele bepalingen en er een expliciete of impliciete verwijzing naar gebruiken is. Een stilzwijgende wil om gebruiken op te nemen is enkel aanwezig indien een gebruik in een bepaalde streek een algemeen karakter heeft en door allen geacht wordt toepasselijk te zijn op gelijkaardige overeenkomsten. Het vaststellen hiervan is een feitenkwestie die door de rechter wordt beoordeeld [10](#page=10). #### 2.2.3 Plaatselijke gebruiken De wet kan soms uitdrukkelijk verwijzen naar plaatselijke gebruiken. Voorbeelden hiervan zijn [11](#page=11): * Artikel 1663 van het oud Burgerlijk Wetboek, dat de hoogte van afsluitingen tussen huizen, binnenplaatsen en tuinen regelt op basis van bijzondere verordeningen of vaste en erkende gebruiken in steden en voorsteden [11](#page=11). * Artikel 1648 van het oud Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat de termijn voor het instellen van een rechtsvordering wegens koopvernietigende gebreken afhankelijk is van de gebruiken van de plaats waar de koop is gesloten [11](#page=11). #### 2.2.4 Sectoriële gebruiken De wet kan ook uitdrukkelijk verwijzen naar sectoriële gebruiken. Een voorbeeld hiervan is artikel X.36 van het Wetboek van Economisch Recht (WER), dat de rechter opdraagt om bij de vaststelling van een billijke vergoeding bij de beëindiging van een verkoopconcessie, rekening te houden met de gebruiken van de sector, indien partijen er niet uitkomen [12](#page=12). ### 2.3 De gewoonte praeter legem De gewoonte *praeter legem* (naast de wet) vult leemten in de wet op totdat de wetgever zelf ingrijpt. Deze gewoonten bestaan naast de wet om de lacunes op te vullen [13](#page=13). #### 2.3.1 Rol in publiekrecht Gewoonte speelt met name een rol in het publiekrecht. Voorbeelden zijn [13](#page=13): * Grondwettelijke gewoonten, zoals de benoeming van de formateur door de koning bij de regeringsvorming [13](#page=13). * De consensusregel bij de besluitvorming van de ministerraad [13](#page=13). * Historisch speelde gewoonte een grote rol in het internationaal publiekrecht, alvorens dit werd gecodificeerd in internationale verdragen [13](#page=13). #### 2.3.2 Rol in privaatrecht In het privaatrecht wordt de gewoonte *praeter legem* gebruikt voor de invulling van open begrippen. Hieronder vallen bijvoorbeeld [14](#page=14): * De hoofdelijke aansprakelijkheid van mededaders van een onrechtmatige daad [14](#page=14). * De mogelijkheid dat de verbreking van een verloving, afhankelijk van de omstandigheden, aanleiding kan geven tot een schadevergoeding [14](#page=14). Deze gewoonten worden opgeheven wanneer de (grond)wetgever uitdrukkelijk een afwijkende regeling uitvaardigt [14](#page=14). ### 2.4 De gewoonte contra legem De gewoonte *contra legem* (tegen de wet) treedt op wanneer men uit gewoonte een regel niet volgt die wel in de wet staat. Dit is problematisch [15](#page=15). #### 2.4.1 Problematiek en juridische geldigheid Wanneer de wet dwingend recht is, moet de rechter voorrang geven aan de wet. Bij aanvullend recht kan er echter op basis van gewoonte van de wet worden afgeweken. Een voorbeeld van een gewoonte *contra legem* zou kunnen zijn het niet meer volgen van een oude wetsbepaling, zoals het vroeger verplicht tonen van een boreling aan de ambtenaar van burgerlijke stand bij de geboorte (oud art. 55 oud BW) [15](#page=15). Afwijking van een gewoonte bij overeenkomst is mogelijk, tenzij dit verboden is door een regel van openbare orde [15](#page=15). --- # Structuur en indeling van de rechtsbronnen Dit deel introduceert de structuur en indeling van de bronnen van het objectieve recht, met speciale aandacht voor niet-zelfstandige bronnen en de interpretatie hiervan ten opzichte van de wet. ### 3.1 Bronnen van het objectieve recht De bronnen van het objectieve recht omvatten onder andere gewoonte, algemene rechtsbeginselen en billijkheid [2](#page=2). ### 3.2 Niet-zelfstandige bronnen Niet-zelfstandige bronnen zijn rechtsbronnen waarvan de verbindende kracht afhankelijk is van het feit dat ze zijn gepositiveerd in een andere, zelfstandige rechtsbron [2](#page=2). ### 3.3 Structuur van de bespreking van rechtsbronnen De bespreking van rechtsbronnen kan gestructureerd worden rond de relatie met de wet. Dit omvat de analyse of een rechtsbron [2](#page=2): #### 3.3.1 In de wet Dit betreft rechtsbronnen die expliciet zijn gepositiveerd in materiële wetgeving [2](#page=2). #### 3.3.2 Secundum legem (volgens de wet) Wanneer een rechtsbron secundum legem wordt toegepast, verwijst de wetgever naar het gebruik ervan, en moet de bron toepassing vinden volgens de wet [2](#page=2). #### 3.3.3 Praeter legem (naast de wet) Bij een praeter legem toepassing wordt onderzocht of er ruimte is voor het gebruik van een rechtsbron die aanvullend is op de wet [2](#page=2). #### 3.3.4 Contra legem (tegen de wet) Een contra legem toepassing onderzoekt of een rechtsbron tegen de wet in kan worden ingeroepen [2](#page=2). --- ## Veelgemaakte fouten om te vermijden - Bestudeer alle onderwerpen grondig voor examens - Let op formules en belangrijke definities - Oefen met de voorbeelden in elke sectie - Memoriseer niet zonder de onderliggende concepten te begrijpen

| Term | Definition | |------|------------| | Objectieve recht | Het geheel van rechtsregels dat op een bepaald moment in een bepaalde gemeenschap geldt, vaak aangeduid als het positieve recht. Dit staat tegenover het subjectieve recht, dat een concrete bevoegdheid of aanspraak van een rechtssubject is. | | Gewoonte | Een gedragsregel die gedurende enige tijd door een groep of in een gemeenschap wordt gevolgd, en waarbij er een overtuiging bestaat dat de naleving ervan een rechtsplicht is. Dit vereist zowel een materieel element (usus) als een geestelijk element (opinio iuris). | | Usus | Het materiële element van gewoonte, dat verwijst naar het feitelijke gebruik of de praktijk die gedurende enige tijd bestaat binnen een bepaalde groep, streek of samenleving. Dit is de observeerbare gedraging. | | Opinio iuris (opinio necessitatis) | Het geestelijke element van gewoonte, dat de overtuiging inhoudt dat de naleving van een bepaalde gedragsregel een rechtsplicht is en dat het schenden ervan juridische consequenties heeft. Dit is de rechtsovertuiging die de gedraging stuurt. | | Positieve recht | Het recht zoals het door de menselijke wil tot stand is gebracht en is vastgelegd in wetten, verdragen, rechtspraak en andere officiële bronnen. Dit omvat alle geschreven en ongeschreven regels die afdwingbaar zijn binnen een rechtsorde. | | Secundum legem | Betekent "volgens de wet" en verwijst naar de situatie waarin de wetgever expliciet verwijst naar het gebruik van een gewoonte, of bepaalt dat een gewoonte volgens de wet moet worden toegepast. De gewoonte krijgt hierdoor een wettelijke basis. | | Praeter legem | Betekent "naast de wet" en beschrijft gewoonten die leemten in de wet opvullen. Deze gewoonten bestaan aanvullend op de wet, zonder ermee in strijd te zijn, en helpen om situaties te regelen waarvoor geen specifieke wettelijke bepaling bestaat. | | Contra legem | Betekent "tegen de wet" en verwijst naar gewoonten die in strijd zijn met de wettelijke bepalingen. Hoewel problematisch, kunnen dergelijke gewoonten soms voorkomen, maar de rechter zal doorgaans voorrang geven aan dwingende wetsregels. | | Burgerlijk Wetboek (BW) | Een wetboek dat de belangrijkste regels van het burgerlijk recht bevat, waaronder verbintenissenrecht, goederenrecht, familierecht en erfrecht. Het regelt de rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. | | Algemene rechtsbeginselen | Fundamentele normen en beginselen die de basis vormen van een rechtsorde en die, hoewel vaak ongeschreven, een bindende kracht hebben. Ze kunnen worden gebruikt om wetten te interpreteren, lacunes op te vullen of als zelfstandige rechtsbronnen te dienen. | | Niet-zelfstandige bronnen | Rechtsbronnen waarvan de verbindende kracht afhankelijk is van hun positivering in een andere, zelfstandige rechtsbron, zoals een wet of een rechterlijke uitspraak. Ze kunnen niet op zichzelf staand worden toegepast zonder deze verwijzing. |